3.4.2 De belangrijkste voorwaarde: lawfulness

Het vereiste van lawfulness brengt mee dat een inbreuk op het eigendomsrecht een wettelijke basis moet hebben. Het begrip ‘wet’ moet in dit verband ruim worden opgevat. Het is niet beperkt tot wetgeving in formele zin.1 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan bijvoorbeeld ook (vaste)2 jurisprudentie als basis voor een inbreuk op het eigendomsrecht dienen.3 Dat geldt ook voor ongeschreven recht.4 Het EHRM beschouwt de eis van lawfulness als de “the first and most important requirement of Article 1 of Protocol No. 1”.5 Als er een wettelijke basis bestaat voor een inbreuk op het eigendomsrecht, is daarmee nog niet gegeven dat is voldaan aan het vereiste van lawfulness. De wet moet wel van voldoende kwaliteit zijn om een inbreuk te kunnen rechtvaardigen. Volgens het EHRM brengt dat mee dat de wet voldoende toegankelijk (accessible) en nauwkeurig (precise) is en dat de gevolgen ervan voldoende voorzienbaar (foreseeable) zijn.6

De voorwaarde van toegankelijkheid houdt in dat de wettelijke norm adequaat is bekendgemaakt aan het publiek. In Špaček s.r.o. v. the Czech Republic7 had de Tsjechische overheid een wijziging in de boekhoudregels voor de inkomstenbelasting niet via het officiële Tsjechische Staatsblad bekend gemaakt, maar via een andere bron (Financial Bulletin). Špaček had aangifte gedaan volgens de oude regels en daardoor te weinig inkomstenbelasting betaald. Deze belasting werd nagevorderd en er werd hem een boete opgelegd. Špaček stelde bij het EHRM dat de wijziging van de regels niet lawful was, want onvoldoende duidelijk gepubliceerd. Volgens het EHRM voldeed de publicatie in het Financial Bulletin aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid. Daarbij nam het in aanmerking dat het op dezelfde wijze werd gedistribueerd als het Staatsblad. Verder bleek de rechtsvoorganger van Špaček wel op de hoogte te zijn van de gewijzigde regelgeving en was niet gesteld dat Špaček er niet mee bekend was. Het EHRM merkte verder nog op dat het op de weg had gelegen van Špaček als rechtspersoon om advies in te winnen over de betreffende regelgeving.8 Hieruit blijkt dat het EHRM er geen overdreven formele zienswijze op nahoudt voor wat betreft het vereiste van toegankelijkheid. Wel is van belang dat de wettelijke regeling het publiek via een officiële publicatie van overheidswege met voldoende verspreiding heeft bereikt. Het is niet in overeenstemming met de eis van lawfulness als het publiek uitsluitend via de media op de hoogte wordt gebracht van de inhoud van een wettelijke regeling.9 Afhankelijk van de aard van de wettelijke regel en het publiek waarop die regel is gericht kunnen er meer of minder zware eisen aan de publicatie worden gesteld. Zo kan het als het gaat om technische en complexe wetgeving nodig zijn om een deskundige te raadplegen om de inhoud van de regels te achterhalen:10

Bij de voorwaarden van voorzienbaarheid en precisie gaat het erom dat regelgeving voldoende precies is, zodat betrokkenen hun gedrag daarop kunnen afstemmen. Wetgeving is niet voorzienbaar als het onvoldoende bescherming biedt tegen willekeurige inbreuken op het eigendomsrecht door de overheid.11 Het vereiste van voorzienbaarheid staat evenwel niet in de weg aan het gebruik van open normen door de wetgever.12 De rule of law, die ten grondslag ligt aan het EVRM en ook aan artikel 1 Eerste Protocol, brengt mee dat een betrokkene redelijkerwijs moet kunnen voorzien wat de mogelijke gevolgen zijn van diens handelen: dat hij zijn risico’s en kansen in redelijke mate kan bepalen.13 Het is aan de wetgever om het evenwicht te bewaken tussen enerzijds de wens om in de wetgeving open normen te hanteren om te voorkomen dat elke maatschappelijke ontwikkeling tot wetswijziging zou moeten leiden, en anderzijds het vereiste dat de wettelijke norm voor de burger voldoende voorzienbaar is.14

Het vereiste van lawfulness houdt verder in dat een belanghebbende over voldoende procedurele waarborgen moeten beschikken om zich tegen een inmenging in het recht op ongestoord genot van eigendom te verzetten. Een belangrijk arrest in dit verband is Capital Bank AD v. Bulgaria.15 In deze zaak had de Bulgaarse Centrale Bank de bankvergunning van de Capital Bank ingetrokken zonder dat deze over een rechtsmiddel beschikte om zich daartegen te verzetten. De omstandigheid dat de Capital Bank niet over rechtsmiddelen beschikte om zich te verzetten tegen de intrekking van haar bankvergunning door de Bulgaarse Centrale Bank, bracht volgens het EHRM mee dat de inbreuk op het eigendomsrecht niet kon worden gezien als lawful in de zin van artikel 1 Eerste Protocol. Daarbij achtte het Hof van belang dat de Bulgaarse Centrale Bank direct had gekozen voor de meest vergaande oplossing, zonder (zichtbaar) eerst minder vergaande oplossingen te hebben overwogen. Doordat niet werd voldaan aan het vereiste van lawfulness stond vast dat sprake was van een schending van het eigendomsrecht en hoefde niet meer te worden getoetst of werd voldaan aan de overige voorwaarden voor rechtvaardigingen onder artikel 1 Eerste Protocol, met name niet aan de voorwaarde van evenredigheid van de ingreep. Het EHRM beoordeelt een tekort in de rechtsbescherming niet in alle gevallen onder de lawfulness-toets. Soms betrekt het de afwezigheid van voldoende procedurele garanties in de afweging of sprake is van een redelijk evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu (de hierna nog te bespreken fair-balance toets).16 Blijkbaar leidt een tekort in de rechtsbescherming niet zonder meer tot schending van artikel 1 Eerste Protocol. In Vistiņš and Perepjolkins v. Letland17 overwoog het EHRM in het kader van het vereiste van lawfulness dat een wet “must provide minimum procedural safeguards commensurate with the importance of the principle at stake”. Blijkbaar moet het niveau van rechtsbescherming in overeenstemming zijn met het gewicht van het aan de orde zijnde belang voor de betrokken normaddressaat. Dit suggereert dat er een soort van evenredigheidstoets moet worden aangelegd om te bepalen of een tekort in de rechtsbescherming aanstonds leidt tot een schending van artikel 1 Eerste Protocol wegens schending van het vereiste van lawfulness. Als dit niet het geval is, kan het tekort in de rechtsbescherming worden meegewogen in het kader van de fair balance toets. Uit het Capital Bank arrest kan echter de conclusie getrokken worden dat het uitsluiten van ieder rechtsmiddel eo ipso in strijd is met de rule of law en daarmee artikel 1 Eerste Protocol.