1.2.2.3 Procesrechtelijke mechanismen: de omkeringsregel

Een andere jurisprudentieregel is de zgn. omkeringsregel betreffende het causaal verband tussen schade en de onrechtmatige daad of wanprestatie. Een regel die zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad vanaf de jaren zeventig in de vorige eeuw heeft ontwikkeld, eerst op het terrein van het schenden van zgn. veiligheidsnormen en vervolgens in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 van toepassing is geacht op het gehele terrein van de aansprakelijkheid uit wanprestatie en onrechtmatige daad.1Uiteindelijk heeft de Hoge Raad in twee arresten van 29 november 20022 de omkeringsregel aangescherpt: deze is alleen van toepassing indien (i) sprake is van een schending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan schade bij een ander, (ii) dit door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot en (iii) aannemelijk is dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Eerst als aan deze voorwaarden is voldaan - en de bewijsvoering rust ten deze op de gelaedeerde - resteert er 'een laatste restje causaliteitsonzekerheid' dat door de benadeelde bijna nooit kan worden weggenomen en waarvan het redelijk is dit voor risico te laten komen van degene die zich onjuist heeft gedra-gen.3 Het is in dat kader aan de laatste aannemelijk te maken dat de in het geding zijnde schade ook zonder zijn gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

Hier rijst de vraag hoe de omkeringsregel bewijsrechtelijk is te duiden. Naar het oordeel van Asser in zijn noot onder het tweede arrest van 29 november 2002 kan er geen twijfel over bestaan dat in de visie van de Hoge Raad de omkeringsregel geen betrekking heeft op omkering van het bewijs-risico en dus in zoverre niet derogeert aan de hoofdregel van bewijsrisico-verdeling in art. 150 Rv.4 Wel merkt hij tegelijkertijd op dat de Hoge Raad eist van de aansprakelijk gestelde partij dat, wil zij aan aansprakelijkheid ontkomen, zij het tegendeel van het conditio sine qua non-causaal verband aannemelijk maakt, nl. dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder de door deze partij gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie.5 Het praktisch effect is voor haar dan grotendeels gelijk aan dat van een omkering van het bewijsrisico.

Die laatste vaststelling is niet zonder belang in het kader van de vraag welke betekenis aan de omkeringsregel toekomt in verzekeringsrechtelijke verhoudingen. Dat geldt in het bijzonder voor de situatie waarin de verzekeraar aan de verzekerde dekking weigert met een beroep op eigen schuld, zoals neergelegd in art. 7:952 BW, welk artikel in de plaats is gekomen van art. 294 K (oud). Juist in het kader van dat artikel is een poging tot toepassing van de omkeringsregel gedaan in de casus die ten grondslag ligt aan het arrest van 27 oktober 2000.6 Een poging die de Hoge Raad op formele gronden heeft afgewezen, maar die mede moet worden beoordeeld in het licht van het latere arrest van 12 januari 2001,7 waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft uitgesproken dat het risico dat onbewezen blijft dat een brand door merkelijke schuld van de verzekerde is veroorzaakt, in beginsel op de verzekeraar rust. Ik kom daarop hieronder onder 9.2.3 nog uitvoerig terug.