3.2 De dwangsom als executiemiddel

Met name in de Belgische literatuur is de vraag aan de orde geweest of de dwangsom als een werkelijk executiemiddel kan worden gelcwalificeerd.1 In een beperkte visie, waarin het begrip executie uitsluitend omvat het direct door de schuldeiser bewerkstelligen van een prestatie waarop deze krachtens rechterlijke veroordeling recht heeft, is de dwangsom niet als zodanig te beschouwen, maar over het algemeen wordt (ook in België) een ruimere uitleg van het executiebegrip gehanteerd.

Desalniettemin komt men ook in de oudere Nederlandse literatuur het standpunt tegen dat toepassing van de dwangsom niet steeds executie inhoudt. Moltzer betoogde in 1876 dat als zou blijken dat het indirecte dwangmiddel te zwak was geweest en de schuldenaar niet aan zijn primaire verplichting had voldaan, daarmee tevens het bewijs zou zijn geleverd, dat de rechthebbende buiten zijn bevoegdheid was gegaan, nu de bevoegdheid tot afdwingen geen vrijbrief tot onnodige hinder impliceerde;2 van executie was dan geen sprake. Wanneer het executiedoel wél werd bereikt, stond volgens Moltzer evenmin vast dat het naleven van de primaire veroordeling een gevolg van de dwangsomveroordeling was geweest of dat de veroordeelde ook vrijwillig aan de veroordeling zou hebben voldaan;3 of executie had plaatsgehad bleef dus ook in dat geval onzeker.

Naar huidige algemene opvatting staan de hier genoemde omstandigheden aan een kwalificatie van de dwangsom als executiemiddel niet in de weg.4 Mijns inziens is dit terecht: kwalificatie van een middel naar het doel ervan impliceert niet noodzakelijkerwijs dat dit doel ook in alle gevallen wordt bereikt. Aan het vervullen van zijn functie als executiemiddel ontleent de dwangsom zijn enige bestaansrecht, zodat een kwalificatie naar deze functie reeds om die reden voor de hand ligt. Het verschil in werking ten opzichte van andere executiemiddelen wordt tot uitdrukking gebracht doordat ten aanzien van dwangsom en lijfsdwang wordt gesproken van middelen tot indirecte executie.5