4.5.3.1 Algemeen

Gestanddoening van contracten vindt in de regel plaats binnen het kader van een voortzetting van de activiteiten, veelal tijdens de voorbereiding van een overdracht van de (levensvatbare delen van de) onderneming going concern, of in afwachting van de totstandkoming van een akkoord.1 Soms ook vindt ge-standdoening plaats louter met het oog op maximalisatie van de boedel in het kader van de vereffening.2

In dit verband kan tussen twee soorten overeenkomsten worden onderscheiden. In de eerste plaats de overeenkomsten die betrekking hebben op opdrachten die potentieel winstgevend zijn. Het gaat er daarbij niet zozeer om of de opdracht in zijn geheel als winstgevend is te beschouwen, maar slechts of ná datum faillissement een positief saldo kan worden gerealiseerd, bijvoorbeeld doordat de schuldenaar reeds ten dele heeft gepresteerd, maar ter zake daarvan nog geen vorderingen zijn ontstaan.3 De tweede groep betreft contracten die op zichzelf niet winstgevend zijn, maar die betrekking hebben op goederen of diensten die in het kader van de voortzetting vaak onontbeerlijk zijn en waarvoor de wet geen bijzondere voortzettingsregeling biedt, zoals in art. 37b Fw het geval is ten aanzien van nutsovereenkomsten.4 In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan arbeidsovereenkomsten, huur- en leaseovereenkomsten, telefonie-en internetcontracten, service- en onderhoudscontracten en licenties. Ingeval de bewindvoerder of de curator dient te beslissen over de voltooiing van een lopende opdracht, dienen ook de kosten die gepaard gaan met de (tijdelijke) voortzetting van deze overeenkomsten in de berekening te worden betrokken.

Soms zal gestanddoening plaatsvinden nadat de wederpartij hierom via de weg van art. 37 Fw heeft verzocht, een andere keer zal de curator zich uit eigen beweging tot de wederpartij wenden met de mededeling dat aan het contract uitvoering zal worden gegeven.5 Veelal zal de curator het contract — in het bijzonder indien het gaat om een contract uit de tweede categorie — niet in al zijn facetten gestand doen, zoals door art. 37 Fw wordt vereist, maar zal tussen de partijen worden onderhandeld over de afwikkeling van de reeds bestaande aanspraken en daarnaast over de voorwaarden waaronder zij (tijdelijk) met elkaar verder gaan.6 De in art. 37 Fw neergelegde condities hebben dan hooguit een functie als vertrekpunt van die onderhandelingen. In alle gevallen zal de curator ervoor moeten waken dat de uitvoering van het contract c.q. de voorwaarden waaronder die uitvoering plaatsvindt, in overeenstemming zijn met het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij dient de curator erop bedacht te zijn dat hun belang niet zozeer is gediend met een toename van het boedelactief, als wel met een verhoging van het uitkeringspercentage. Diverse factoren kunnen een rol spelen.