10.2.2 De voor verzekerde geldende mededelingsplicht ('de Risicowijzigingsclausule') bij risicowijziging

Een tweede methode voor de verzekeraar om zich tegen de gevolgen van risicoverzwaring te beschermen is de verzekerde een mededelingsplicht op te leggen voor het geval zich een wijziging ter zake van het verzekerd interest voordoet, die een verzwaring van het verzekerd risico tot gevolg kan hebben. Door met zoveel woorden in de polis aan te geven welke omstandigheden moeten worden gemeld, wordt ook voor de verzekerde kenbaar welke aspecten van risicowijziging de verzekeraar met name van belang acht.1 Wat opvalt aan de in de praktijk gehanteerde polissen (zoals bijvoorbeeld de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Brandverzekering, NBB 2006), is dat veelal uitgegaan wordt van een samengevoegd gebruik van de hiervoor in 10.2.1 genoemde methode van de dekkingsbeperkende risico-omschrijving en de mededelingsclausule. Zo zal bijvoorbeeld op grond van art. 5.3 NBB 2006 voor verzekerde steeds gewoon de vrijheid blijven bestaan tot aanbouw of verbouwing van een verzekerd gevaarsobject, zolang de nieuwe situatie blijft voldoen aan de op het polisblad vermelde omschrijving. Maar daarnaast geldt vervolgens voor een aantal daarmee niet geregelde oorzaken van risicoverzwaring de 'Risicowijzigingsclausule' (voorheen: Adviesclausule risicowijziging van het Verbond):

Door de gekozen constructie om een mededelingsplicht te koppelen aan het enkele feit van een wijziging van de bestemming en niet zozeer een (verzwarende?) wijziging van het risico tot uitgangspunt voor melding te nemen, schept de clausule voor de verzekeraar de ruimte telkens opnieuw de risico's zelf te beoordelen en te beslissen omtrent voortzetting van de verzekering.2 Doordat uitsluitend gesproken wordt over een verplichtingtot melding van de 'bestemming die wijzigt' (en een aantal andere limitatief opgesomde factoren waarvoor gemeld moet worden) hoeft de verzekeraar niet te stellen (en bij gemotiveerde betwisting door de verzekerde: te bewijzen) dat sprake is van een risicoverzwaring.3 De verplichting om 'een wijziging van bestemming' te melden ontneemt in beginsel ook de relevantie aan de vraag hoe de verzekerde zelf tegen een wijziging aankijkt ('deze wijziging behelst geen risicoverzwaring'). Het staat de verzekeraar na wijziging vervolgens in beginsel vrij om de verzekering met een opzegtermijn van twee maanden te beëindigen, dan wel gewijzigde premie en/of voorwaarden te bedingen. De regeling is daarmee helder, doet recht aan de belangen van partijen en doorgaans zullen eerst op het moment dat verzekeraar een beroep op de gevolgen van de niet-melding doet, bewijsrechtelijke aspecten ook in relatie tot het (ontbreken van) relevantie een rol spelen. Zie daarover hieronder nader.

De verzekeraar die zich met een beroep op de risicowijzigingsclausule (gedeeltelijk) ontslagen acht van zijn betalingsverplichtingen, zal dat doen door te verwijzen naar de feiten en omstandigheden, zoals deze in een bepaalde zaak een rol spelen: er is een verzekerd risico, dat risico is gewijzigd, die wijziging is niet gemeld en daarmee heeft verzekerde aan de op hem rustende verplichtingen niet voldaan (zodat naar het standpunt van verzekeraar het recht op uitkering - gedeeltelijk - vervalt). De vraag of verzekerde 'in verzuim' is (in die zin dat aangenomen kan worden dat die niet-melding hem ook toe te rekenen is), maakt van de stellingen veelal onbenoemd deel uit en eerst op het moment dat verzekerde zich erop beroept dat van verzuim geen sprake is, zal dit aspect (bewijsrechtelijk) een rol spelen. Voorstelbaar is bij de risicowijziging met name het verweer van verzekerde dat hij van de bestemmingswijziging niet afwist.

Wat de bespreking van het 'verzuim-aspect' bij de risicowijziging lastig maakt, is dat dat verzuim ingekleurd wordt door de in de clausule gekozen bewoordingen: wist verzekerde van de risicowijziging. En als dat niet zo is: had hij het dan moeten weten? Of stelt de polisbepaling dat vereiste helemaal niet? Bovendien geldt dat de vraag op wie bewijsrechtelijk enige verplichting rust, (uitsluitend) kan worden beantwoord naar de structuur van de gehanteerde clausule. Ik zal op deze beide aspecten ingaan aan de hand van een bespreking van een aantal varianten, waarmee in de praktijk wordt gewerkt.

Een eerste variant is de hierboven weergegeven NBB-clausule, die als vereiste stelt dat verzekerde 'op de hoogte is' van de risicowijziging. Gelet op de gekozen structuur van de bepaling, is het aan de verzekeraar die zich beroept op de gevolgen van de niet-nakoming om, ingeval verzekerde stelt dat hij van de wijziging van het risico niet op de hoogte was, dit te bewij-zen.45 Omdat de gekozen clausule nadrukkelijk spreekt over het 'op de hoogte zijn' van verzekerde, ligt het niet in de rede om bij het verzuim hierbij mede te betrekken het 'op de hoogte behoren te zijn'. Daar waar de verzekeraar deze verruiming tot uitgangspunt wenste te nemen, had het op zijn weg gelegen die bewoordingen op te nemen. Een variant die daar wel vanuit gaat, is de volgende:

Naast de bedoelde verruiming tot het 'redelijkerwijs niet op de hoogte kunnen zijn' is de structuur van deze clausule bewijsrechtelijk gezien een andere. De verzekeraar die zich hier beroept op het verval van recht op schadevergoeding hoeft 'uitsluitend' de (niet-)tijdige melding te stellen en zo nodig te bewijzen. Wanneer die vaststaat is het, gelet op de redactie van de betreffende clausule, vervolgens aan de verzekerde om feiten en omstandigheden te stellen omtrent het dan niet toerekenbare karakter van die niet-nakoming.67

Naast deze beide varianten doet zich ook wel de situatie voor, waarin een risicowijzigingsclausule in het geheel niet ingaat op het aspect van 'het op de hoogte zijn' van verzekerde. Een voorbeeld is de volgende clausule:

Asser/Clausing & Wansink wijst er met recht op dat ook ingeval de polisvoorwaarden dat niet met zoveel woorden tot uitdrukking brengen, reeds uit de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW voortvloeit dat van verzuim geen sprake kan zijn zolang de verzekerde van een der genoemde wijzigingen niet op de hoogte is en dat redelijkerwijs ook niet kan zijn.9Omdat het verzuim dan in feite onderdeel uitmaakt van de niet-nakoming, geldt de hoofdregel en rust de bewijslast dat de eigenaar van de risicowijziging op de hoogte was of behoorde te zijn alsdan op de verzekeraar.10

De risicowijzigingsclausule (zoals neergelegd in art. 5.4 NBB) legt als gezegd in een aantal in de clausule genoemde gevallen een verplichting tot

melding van wijziging van een risico op verzekerde. De verzekeraar kan hierop het verzekerd risico opnieuw beoordelen en een beslissing nemen. Ingeval de meergenoemde NBB 2006-voorwaarden overeengekomen zijn, zijn de gevolgen van de niet-nakoming van de meldingsplicht van risicowijziging gegeven:

De bepaling omvat door haar 'open' redactie een tweetal situaties. Dat is allereerst die, waarin de verzekerde wel te laat heeft gemeld, maar er nog geen schade gevallen is. De inleidende zin geeft verzekeraars dan de bevoegdheid om de verzekering te beëindigen of in gewijzigde vorm voort te zetten, afhankelijk van de gemelde risicowijziging. De andere situatie die in de clausule besloten ligt, is die waarin al wel schade is gevallen; de clausule bepaalt wanneer als gevolg van de niet melding alle recht op schadevergoeding vervalt (eerste liggende streepje) en wanneer afwikkeling naar proportionaliteit en/of difference in conditions (d.i.c., tweede liggend streepje) plaatsvindt. De vraag of er causaliteit is tussen de niet gemelde wijziging van het risico en het voorval zoals dat zich uiteindelijk verwezenlijkt heeft, speelt daarbij geen rol. Dat verwondert in die zin niet, dat de risicowijziging in de tijd nu eenmaal vóór de schade dient te worden gemeld en het daarmee in de rede ligt de beslissing over al dan niet voortzetting los van het voorvallen van schade te nemen.11 Dat is vanzelfsprekend anders indien de clausule in het kader van de sanctie op niet-naleving van de mededelingsplicht expliciet het vereist van causaal verband stelt.12De redactie van de hiervoor weergegeven NBB-clausule brengt mee dat het steeds de verzekeraar is, die zich beroept op de gevolgen van de niet-nakoming van de verzekeringsovereenkomst en het is daarmee aan hem om te stellen (en zo nodig: te bewijzen) dat aan de voorwaarden voor dat beroep voldaan is: 'alle recht op schadevergoeding vervalt, want de verzekering zou niet zijn voortgezet.' Of: 'er bestaat een verminderd recht op uitkering, want de verzekering zou bij melding van het risico alleen zijn voortgezet tegen gewijzigde voorwaarden'. Voor de invulling van het standpunt hoe hij, als verzekeraar, ingeval hij van de risicowijziging in kennis was gesteld, het gewijzigd risico zou hebben beoordeeld, is niet doorslaggevend of die beoordeling voor hem als individuele verzekeraar heeft te gelden, maar dient de norm van de redelijk handelend verzekeraar aangelegd te worden: hoe zou de 'redelijk handelend verzekeraar' geoordeeld hebben bij kennis van de wijziging van het risico in het licht van de in concreto gesloten verzekering.13

Samenvattend komt het er dus op neer dat het aan de verzekeraar die zich beroept op de gevolgen van de niet-nakoming van melding van risicowijziging is om te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat (a) zich een risicowijziging in de zin van de clausule heeft voorgedaan, (b) verzekerde niet naar de bepalingen van de clausule die op risicowijziging ziet, gehandeld heeft14 en (c) dat verzekeraar als redelijk handelend verzekeraar, wanneer hij van de risicowijziging in kennis was gesteld, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Ten aanzien van het bewijs van punt (c) ligt de inschakeling van een of meer deskundige(n) voor de hand; zie hierover nader onder 4.2.2.1.

Aan het slot van deze (sub)paragraaf dient nog aan de orde te komen welke gevolgen de niet-melding van een gewijzigd risico heeft, indien de rechtsgevolgen van die niet-melding in de regeling niet gegeven zijn. Illustratief voor deze situatie is het meermalen aan de orde gestelde 'Big Bananas'-arrest. In de polis was een clausule opgenomen, luidende:

Bij een dergelijke polisbepaling, waarin een regeling omtrent de rechtsgevolgen bij verzuim van de verzekerde ontbreekt, kan - in lijn met de door de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geoordeelde uitspraak van het Hof in deze 'Big Bananas'-zaak - als uitgangspunt gelden dat de verzekerde geen beroep op de verzekering kan doen, indien hij de melding achterwege heeft gelaten. De verzekeraar is door die melding immers de mogelijkheid ontnomen om zich te uiten over de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden hij de verzekering van het risico na de bestemmingswijziging wenste voort te zetten. Ook hier dient evenwel steeds getoetst te worden of het onthouden van deze beoordelingsmogelijkheid aan de verzekeraar voldoende zwaarwegend is om dit gevolg te rechtvaardigen. Het hof formuleert de samenhang tussen het uitgangspunt van algeheel verval en bedoelde toetsing van de niet-meegedeelde risicowijzing als volgt:

De door het hof geformuleerde uitzondering maakt tot hoofdregel dat ook ingeval een 'sanctie' op niet-nakoming niet gesteld wordt, beantwoording van de vraag of de niet-nakoming tot gevolgen leidt, inhoudelijk dezelfde afweging eist als bij clausules waarin wel een sanctie op niet-nakoming is gesteld: de niet-gemelde bestemmingswijziging mag alleen gevolgen hebben indien het daaraan verbonden gewijzigd risico voor de redelijk handelend verzekeraar geleid zou hebben tot de beslissing dat hij de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Ondanks dat bij gebreke aan een regeling de mogelijkheid om naar proportionaliteit en/of difference in conditions (zie hiervoor) af te wikkelen in beginsel ontbreekt, zou ik willen bepleiten dat ingeval 'slechts' aan de orde is dat de verzekeraar de verzekering 'niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten', de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat algeheel verval van een beroep op dekking tot uitgangspunt genomen wordt. Een dergelijke afwikkeling sluit aan bij de ontwikkeling zoals deze geldt in andere gevallen waarin de belangenbenadeling, welke toets ook hier in feite onderliggend is, een rol speelt.16

Bewijsrechtelijk liggen de verhoudingen hier overigens wél anders dan in de situatie waarin de polisclausule de rechtsgevolgen bepaalt. In de situatie immers, waarin algeheel verval van dekking tot uitgangspunt genomen wordt, zal het hier niet aan de verzekeraar, maar juist aan verzekerde zijn om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich de uitzonderingssituatie ('niet aangenomen kan worden dat een redelijk verzekeraar deze bestemmingswijziging niet of niet tegen dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd') voordoet. Het is daarmee in beginsel aan verzekerde om (overtuigend) invulling te geven aan de vraag hoe de redelijk handelend verzekeraar geoordeeld zou hebben en tot welke gevolgen kennis van de wijziging van het risico in het licht van de in concreto gesloten verzekering geleid zou hebben. Alleen ingeval de redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet gesloten zou hebben, is een beroep op algeheel verval van dekking gerechtvaardigd. Het is goed op deze plaats nog op te merken, dat het onder omstandigheden (en met name in gevallen waarin acceptatiebeleid en/of premie-/voorwaardenstelling in de verzekeringsbranche duidelijk vastliggen) voorstelbaar is dat voor verzekeraar in deze een verzwaarde motiveringsplicht geldt. De verzekeraar als deskundige weet in deze immers welke gegevens voor de beoordeling van het geding van belang kunnen zijn en is (daardoor) beter in staat gegevens te verschaffen dan de verzekerde.