Rb. Midden-Nederland, 15-02-2018, nr. 17/2309

Bij besluiten van 13 september 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder omgevingsvergunningen verleend op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor de activiteit ‘gebruiken van gebouwen in strijd met het bestemmingsplan’ ten behoeve van de panden waarin de café [café 1] en café [café 2] zijn gesitueerd.

Bij besluit van 19 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2017. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres is eigenaar van en woonachtig in de woning op het adres [adres] te [woonplaats] . Het café in het daaronder gelegen pand [adres] (café [café 1] ) wordt geëxploiteerd door vergunninghouder [vergunninghouder 1] . Het schuin onder haar woning gelegen café in het pand [adres] (café [café 2] ) wordt geëxploiteerd door vergunninghouder [vergunninghouder 2] .

Op 18 september 2014 heeft de gemeenteraad van Almere het bestemmingsplan “Centrum Almere Stad” vastgesteld. Met de aanduiding “wetgevingszone – wijzigingsgebied 3” heeft de gemeenteraad een wijzigingsbevoegdheid aan een deel van de bebouwing aan het Deventerpad toegekend, als gevolg waarvan op de percelen Deventer 18, 24 en 26 middelzware horeca wordt toegestaan. Hiertegen is eiseres in beroep gegaan, omdat zij vond dat het toestaan van middelzware horeca ter plaatse in strijd is met het beleid van de Horecanota 2000. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft op 3 juni 2015 het beroep gegrond verklaard en het besluit van de raad voor wat betreft de aanduiding “wetgevingszone – wijzigingsgebied 3” voor de gronden met de bestemming “Centrum” aan het [adres] vernietigd. Belangrijkste conclusie van de Afdeling is geweest dat de raad bij de vaststelling van het plan ten onrechte niet bezien heeft of de exploitatie van een horecabedrijf van ten hoogste categorie 2b ter plaatse planologisch aanvaardbaar is. Daarop is in het bestemmingsplan de gewraakte wijzigingsbevoegdheid geschrapt.

Op 16 juni 2015 verzoekt eiseres om handhaving van met het bestemmingsplan strijdige

gebruik als cafés op het [adres] . Op 17 november 2015 wordt aan de exploitanten van cafés [café 1] en [café 2] medegedeeld dat het gebruik van de panden als café in strijd is met het ter plaatste geldende bestemmingsplan en dat het voornemen tot handhaving bestaat. Beide exploitanten hebben daartegen zienswijzen ingediend. Bij besluit van 28 juli 2016 heeft verweerder eiseres haar verzoek om effectuering van de last afgewezen omdat deze nog niet was uitgevaardigd. Het daartegen ingestelde verzoek om voorlopige voorziening bij de deze rechtbank is op 13 september 2016 ingetrokken.

Op 17 mei 2016 hebben vergunninghouders een aanvraag omgevingsvergunning

ingediend om de door hen geëxploiteerde cafés te mogen blijven uitbaten.

Vervolgens heeft verweerder de besluiten genomen zoals vermeld onder

‘Procesverloop’.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten waarbij omgevingsvergunningen zijn verleend voor de activiteit gebruiken van bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (van lichte horeca naar middelzware horeca) onder toepassing van een ontheffing ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), gehandhaafd.

3. De rechtbank stelt voorop dat onderhavige procedure ziet op de door verweerder verleende omgevingsvergunningen. Op de vraag of de cafés een beroep kunnen doen op het overgangsrecht is in het verweerschrift ingegaan, maar ter zitting is door verweerder aangegeven hieraan geen conclusies te verbinden voor onderhavige procedure, zodat dit buiten de omvang van het geding valt.

4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

5. Ingevolge artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (het Bor) worden als categorieën van gevallen, als bedoel in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.

Ingevolge artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a) binnen de bebouwde kom, en b) de oppervlakte niet meer is dan 1500m2.

6. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Centrum Almere Stad” (het bestemmingsplan) zijn de panden [adres] en 26 gelegen in een gebied waarop de bestemming ‘Centrum’ rust.

Ingevolge artikel 4.1 van de planregels zijn de voor ‘centrum’ aangewezen gronden bestemd voor (onder andere) horeca, tot en met categorie 1c, van bijlage 1, de ‘Staat van Horeca-activiteiten’, te weten lichte horeca.

7. Ter plaatste is verder van toepassing de “Vestigingsvisie Horeca Almere 2016 (Vestigingsvisie Horeca) die onderdeel uitmaakt van de “Gemeentelijke Visie werklocaties in Almere” (Gemeentelijke Visie), vastgesteld door de gemeenteraad van Almere op 15 december 2016 en in werking getreden op 27 januari 2017. Op grond van de Vestigingsvisie Horeca, is op het Deventerpad alleen categorie A (met uitzondering van de functie café en bar) toegestaan. Een café of bar aan de nummers [nummer] , [nummer] en [nummer] wordt hierbij als afwijkende situatie aanvaardbaar geacht, mits kan worden voldaan aan het Activiteitenbesluit milieubeheer en het Bouwbesluit.

8. Niet in geschil is dat het gebruik als cafés in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het niet past binnen de op het perceel rustende bestemming. Om het gebruik niettemin mogelijk te maken heeft verweerder, mede onder verwijzing naar het beleid in de nieuwe Gemeentelijke Visie - met daarin verwerkt de Vestigingsvisie Horeca - ontheffing verleend.

9. De beslissing om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheden van het college, waarbij het beleidsvrijheid heeft en de rechter de beslissing terughoudend moet toetsen, dat wil zeggen zich moet beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

10. Ter zitting heeft eiseres haar eerste grond, met betrekking tot het gebruik maken door verweerder van de nieuwe Gemeentelijke Visie, ingetrokken. Zij heeft echter haar standpunt, inhoudende dat de voorgaande Horecanota 2000 nog niet is ingetrokken, gehandhaafd omdat een intrekking niet blijkt uit het betreffende gemeenteblad waarin de vaststelling van de Gemeentelijke Visie wordt medegedeeld. Ook uit de Gemeentelijke Visie zelf blijkt volgens eiseres niet van een intrekking van het voorgaande beleid. Als gevolg daarvan zou het kunnen dat er twee inhoudelijk verschillende beleidsnota’s gelden, en in dat geval is het onduidelijk welk beleid van toepassing moet zijn.

Aan de hand van het verweerschrift heeft verweerder ter zitting toegelicht, dat de gemeenteraad de Gemeentelijke Visie op 15 december 2016 heeft vastgesteld en dat daarbij de Horecanota 2000 is ingetrokken. Verweerder heeft daartoe het raadsbesluit van 22 november 2016 laten zien. Omdat dit een niet ondertekende en niet van datum voorziene versie betrof, heeft verweerder toegelicht dat dit komt omdat tegenwoordig alles digitaal wordt opgeslagen en hij het zo heeft uitgeprint. Verweerder heeft desgevraagd aangegeven dat er een getekend exemplaar is.

De rechtbank gaat, gelet op het raadsbesluit van 22 november 2016 en de toelichting van verweerder ter zitting, uit van de intrekking van de Horecanota 2000. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van dit stuk. Het enkele feit dat het ter zitting meegebrachte exemplaar niet ondertekend is, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid daarvan.

11. Eiseres heeft verder verzocht om exceptieve toetsing van de Gemeentelijke Visie omdat volgens haar sprake is van strijd met de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en het bestemmingsplan. Zo is in het beleid geen objectieve en redelijke rechtvaardiging als onderbouwing gegeven om juist voor deze locaties een uitzondering te maken voor het toestaan van middelzware horeca. Hetgeen daartoe in paragraaf 2.3, op pagina 19 van de Gemeentelijke visie is opgenomen, is te algemeen opgesteld. Het beleid is nu zo geformuleerd dat het een afwijkingsbevoegdheid oplevert en dat is in strijd met artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro. Een dergelijke bevoegdheid hoort slechts thuis in een bestemmingsplan, en die is voor dit onderhavige geval niet gegeven. Als gevolg hiervan is het beleid in strijd met de wet en dient het onverbindend te worden verklaard.

Op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 31 augustus 2001, LJN BR6351) staat die bepaling niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag – in dit geval de gemeenteraad – om alle verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.

De rechtbank stelt allereerst vast dat het door verweerder bij de omgevings-vergunningen vergunde gebruik voldoet aan de voorwaarden als genoemd in artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor. Verweerder was dus bevoegd om een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik als cafés, voor zover dit afwijkt van het bestemmingsplan.

Gelet op wijze waarop in het beleid (de Gemeentelijke Visie; paragraaf 2.3 ‘Horeca’) is geformuleerd dat een café of bar aanvaardbaar kan worden geacht voor de percelen Deventerpad 18, 24 en 26, is de rechtbank het met eiseres eens dat dat lijkt op een afwijkingsbevoegdheid, maar het is door verweerder uitdrukkelijk niet op deze wijze toegepast. Verweerder heeft immers juist de omgevingsvergunningen verleend om af te kunnen wijken van het bestemmingsplan. Verweerder heeft daarmee niet het standpunt gehanteerd dat horeca op deze locatie is toegestaan, maar wel dat uit het beleid de motivering volgt waarom in dit geval op deze plek afgeweken kán worden van het bestemmingsplan. De rechtbank concludeert dat de Gemeentelijke Visie ook daadwerkelijk op deze wijze is toepast. Het betoog van eiseres, dat de Gemeentelijke Visie wegens strijd met de Wro onverbindend is, faalt dus.

12. Vervolgens heeft eiseres aangevoerd dat verweerder bij het verlenen van de omgevingsvergunning de ruimtelijke belangen onvoldoende zorgvuldig heeft afgewogen. Zo is het uitgevoerde akoestisch onderzoek niet toereikend geweest omdat geen rekening is gehouden met de feitelijke situatie. Verweerder had alle geluidsaspecten moeten meewegen, waaronder ook het komen en gaan van bezoekers, het geluid afkomstig van het terras, overlast door live muziek en het feit dat een geluidsbegrenzer onvoldoende garanties biedt als maatregel tegen eventuele geluidsoverschrijding. Ook verweerders afwegingen omtrent parkeren zijn niet juist geweest. Zij ervaart enorm veel overlast doordat bezoekers van de cafés scooters en fietsen voor haar deur parkeren.

Uit het in opdracht van verweerder uitgevoerde akoestisch onderzoek is gebleken dat

met de geplaatste geluidsbegrenzer wordt bewerkstelligd dat het geluid binnen de

normen van het Activiteitenbesluit blijft. Dat eiseres (om welke reden dan ook) geen

medewerking heeft verleend aan akoestisch onderzoek vanuit haar woning, maakt niet

dat het rapport niet op juiste gronden tot stand is gekomen. Verweerder heeft verder bij

het bestreden besluit een drietal rapporten over de door Stadstoezicht uitgevoerde

controles gevoegd. Ook daaruit blijkt dat er geen geluidsovertredingen zijn

waargenomen en dat de vereiste geluidsbegrenzer correct is afgesteld. De rechtbank staat

dan ook voor de beoordeling van de vraag of de door eiseres gestelde geluidsoverlast

dusdanig onaanvaardbaar moet worden geacht dat verweerder op grond daarvan in

redelijkheid niet tot verlening van de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen

overgaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De rechtbank neemt daarbij in

overweging dat het hier centrumgebied betreft, waar de bewoners in bepaalde mate overlast

(waaronder stemgeluid) hebben te gedogen. Hier komt bij dat de door eiseres ervaren

overlast verder niet is onderbouwd. De door haar genoemde aspecten spelen een rol in het

kader van handhaving, maar zijn voor de beoordeling van de omgevingsvergunningen niet

doorslaggevend. Het betoog van eisers slaagt dan ook niet.

Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de geparkeerde scooters en fietsen valt buiten het door de rechtbank te hanteren toetsingskader met betrekking tot onderhavige vergunningen. Dit gaat immers om het niet op juiste wijze plaatsen van brommers en fietsen. Ook hier geldt dat dit door eiseres genoemde overlastaspect een rol speelt in het kader van handhaving. Ten aanzien van het parkeren van auto’s heeft verweerder in de primaire besluiten aangegeven dat er reeds voldoende parkeergelegenheid is en dat met de in het geding zijnde gelegaliseerde activiteit geen verandering in de parkeerbehoefte is te verwachten. In hetgeen door eiseres is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om hieraan te twijfelen. Het betoog slaagt niet.

13. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat wat in het beroepschrift is gesteld over de nut en noodzaak van de vergunde activiteit en de strijd met de fair balance, neerkomt op de grond dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van eiseres. Haar belangen dienen zwaarder te wegen dan die van de cafés en de noodzaak om op deze locatie cafés toe staan. De rechtbank overweegt dat uit r.o. 12.1 en 12.2 reeds volgt dat alle door eiseres genoemde belangen, met betrekking tot geluid en parkeren, zijn meegewogen door verweerder. Zijn conclusie is dat de door eiseres genoemde aspecten niet leiden tot een dermate grote mate van overlast dat haar belangen zwaarder moeten wegen dan die van de cafés. De rechtbank stelt vast dat verweerder in de primaire besluiten heeft aangegeven dat horeca op basis van de Vestigingsvisie Horeca in het centrum wordt geconcentreerd en gemengd met andere functies en dat hier altijd enige mate van overlast uit voort vloeit, maar dat er nog steeds sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. De rechtbank is van mening dat verweerder in redelijkheid op basis van dit oordeel tot vergunningverlening heeft kunnen komen en dat de belangen van eiseres hieraan niet in de weg staan.

14. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen afwijken van het bestemmingsplan en terecht de omgevingsvergunningen verleend.

15. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eversteijn, rechter, in aanwezigheid van

mr. B. Inci, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018.

griffier rechter

de griffier is niet in de gelegenheid

de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.