CBb, 06-02-2012, nr. AWB 12/53

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Awb, kan hangende beroep bij het College de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is dat een voorlopig oordeel. Het College is in de bodemprocedure niet daaraan gebonden.

Van een noodzaak om alsnog kennis te nemen van de geheime stukken is niet gebleken.

Het geschil draait om de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat, onder de naam OT2010. Onder meer KPN en Tele2 hebben een bieding hiervoor gedaan. De termijn voor het uitbrengen van een bieding sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. In de laatste dagen voor deze uiterste termijn heeft de afdeling Wholesale van KPN een kortingsactie op de zogeheten WLR-tarieven aan haar afnemers bekend gemaakt. Verlaging van de WLR-tarieven zou voor afnemers lagere inkoopkosten met zich meebrengen. De afdeling Wholesale heeft de kortingsactie echter niet aan alle afnemers gelijktijdig bekend gemaakt. Aan externe afnemers, waaronder Tele2, is de kortingsactie 1 uur voor de uiterste termijn voor het uitbrengen van een bieding bekendgemaakt. Aan de interne afnemer, de afdeling Retail van KPN, is de kortingsactie eerder bekendgemaakt, namelijk zo'n 69 uur voor de uiterste termijn. OPTA merkt de niet-gelijktijdige bekendmaking aan als een overtreding van de non-discriminatieverplichting, neergelegd in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie van 19 december 2008, waardoor Tele2 bij de bieding ten opzichte van KPN in een ongelijke positie is komen te verkeren. De gevolgen daarvan duren, aldus OPTA, nog steeds voort. Om de gevolgen van KPN's overtreding ongedaan te maken heeft OPTA aan KPN de last onder dwangsom tot intrekking van haar bieding opgelegd .

In de strijd tussen KPN en Tele2 over de vraag aan wie de Staat der Nederlanden de opdracht mag gunnen, dan wel welk vervolg de aanbestedingsprocedure zou moeten krijgen, zijn al diverse uitspraken gedaan, namelijk — in chronologische volgorde — de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 20 december 2010 (vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN: BO7997), de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 januari 2011 (LJN: BP0315), het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 12 april 2011 (LJN: BQ0942), de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 5 september 2011 (LJN: BR6671), de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage van 28 september 2011 (LJN: BT2856) en de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 19 oktober 2011 (LJN: BT8967).

Met de last onder dwangsom beoogt OPTA de deelname van KPN aan de lopende aanbestedingsprocedure definitief te beëindigen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat KPN een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Vastgesteld moet namelijk worden dat indien OPTA met de last onder dwangsom het doel bereikt dat zij beoogt, te weten definitieve beëindiging van de deelname van KPN aan de aanbestedingsprocedure, dit zwaarwegende gevolgen kan hebben voor de concurrentiepositie van KPN die bij een eventuele vernietiging in de bodemprocedure niet eenvoudig ongedaan gemaakt kunnen worden.

KPN heeft aangevoerd dat de niet-gelijktijdige bekendmaking van de kortingsactie geen overtreding vormt van de non-discriminatieverplichting van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie. Daarbij heeft KPN de argumenten herhaald die zij eerder heeft aangevoerd in de procedure voorafgaand aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 20 december 2010. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter voorshands het oordeel van OPTA onderschreven dat sprake is van discriminatoire bekendmaking. Het College heeft in de bodemprocedure nog geen uitspraak gedaan op het beroep.

De uitspraak van 20 december 2010 ziet op (een onderdeel van) het besluit van 13 oktober 2010 waarbij OPTA heeft beslist op een handhavingsverzoek van Tele2. In de uitspraak heeft de voorzieningenrechter het besluit vooralsnog opgevat als enerzijds de weigering een last onder dwangsom op te leggen en anderzijds een zogeheten geschilbesluit, waarbij het bestaan van de overtreding werd vastgesteld. Het verzoek om voorlopige voorziening dat tot de uitspraak van 20 december 2010 heeft geleid, zag op het tweede deel. Bij de behandeling van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van 13 oktober 2010 stond voor OPTA in beginsel alleen ter beoordeling of OPTA terecht van handhaving had afgezien, nu tegen het geschilbesluit rechtstreeks beroep bij het College open staat en geen bezwaar bij OPTA.

Het huidige verzoek om voorlopige voorziening betreft het besluit op bezwaar over de last onder dwangsom. Derhalve moet worden vastgesteld dat het voorwerp van de twee verzoeken om voorlopige voorziening niet geheel overeenkomt. De besluiten steunen echter op dezelfde vaststelling door OPTA in het besluit van 13 oktober 2010 van de overtreding door KPN. Bovendien gaat het om dezelfde partijen en zijn de besluiten genomen op hetzelfde handhavingsverzoek van Tele2.

Op zichzelf stond het KPN vrij om bij haar verzoek om voorlopige voorziening opnieuw te opponeren tegen de vaststelling door OPTA van de overtreding. KPN heeft echter niet aangevoerd dat er ernstige onvolkomenheden kleven aan de uitspraak van 20 december 2010. Ook heeft KPN geen relevante feiten of omstandigheden aangewezen waarin zich een belangrijke wijziging heeft voorgedaan. Evenmin heeft KPN relevante feiten of omstandigheden aangevoerd, die de voorzieningenrechter niet heeft kunnen betrekken bij zijn beslissing op het eerdere verzoek. Om die reden vindt de voorzieningenrechter geen grond om niet vast te houden aan zijn eerdere beslissing zoals neergelegd in de uitspraak van 20 december 2010. Ook thans onderschrijft de voorzieningenrechter dus voorshands het oordeel van OPTA dat de niet-gelijktijdige bekendmaking van de kortingsactie discriminatoir was.

Nu KPN de non discriminatieverplichting uit het marktanalysebesluit Vaste Telefonie heeft overtreden, komt OPTA de bevoegdheid toe om daartegen bestuursrechtelijk op te treden.

De overtreding heeft tot gevolg gehad dat de mogelijkheden die KPN en Tele2 hadden bij het inrichten van hun biedingen niet gelijk waren. Doordat Tele2 pas 1 uur voor de uiterste termijn bekend werd met de kortingsactie, heeft zij bij haar inschrijving daarmee niet goed doordacht rekening kunnen houden. Dit in tegenstelling tot de afdeling Retail van KPN, die 69 uur tevoren al op de hoogte was van de kortingsactie. Het betoog van KPN dat slechts sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, doet hieraan niet af. Ook het betoog van KPN dat de overtreding is begaan door een ander onderdeel van KPN dan het onderdeel dat de bieding heeft uitgebracht, doet niet af aan de in mededingingsrechtelijk opzicht nadelige gevolgen van de overtreding, die door de onderneming begaan is.

Of KPN de kortingsactie in overweging heeft genomen en of zij deze daadwerkelijk heeft verwerkt in haar bieding — zoals KPN betwist — behoeft thans geen bespreking. Ook de vraag wat de biedingen van KPN en Tele2 zouden zijn geweest als de non discriminatieverplichting niet zou zijn overtreden, behoeft geen bespreking. Voor de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening is slechts van belang om vast te stellen dat de overtreding een informatievoorsprong voor de afdeling Retail van KPN heeft veroorzaakt. Het betoog van KPN dat er geen verband bestaat tussen de overtreding en de bieding, miskent dat de omstandigheden waaronder de biedingen zijn ingericht, door de overtreding voor KPN niet gelijk waren aan die voor Tele2. Beëindiging van de deelname van KPN aan de aanbestedingsprocedure neemt — hoezeer ook verstrekkend — de gevolgen weg van haar informatievoorsprong ten opzichte van de andere en potentiële inschrijvers.

KPN heeft betoogd dat OPTA niet de last mocht opleggen om haar bieding in te trekken, omdat het voor KPN onmogelijk is om aan de last te voldoen, en omdat de last onevenredig nadelige gevolgen voor KPN meebrengt.

Over het betoog dat KPN niet de mogelijkheid heeft om aan de last te voldoen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

KPN heeft haar betoog onderbouwd door erop te wijzen dat haar bieding onherroepelijk is, zodat zij deze niet kan intrekken. Intrekking of herroeping van de bieding zou geen effect sorteren, omdat de Staat ook na herroeping de bieding kan aanvaarden.

Volgens KPN is het aan OPTA om, alvorens zij een last oplegt, te onderzoeken of daaraan wel voldaan kan worden.

Tele2 heeft een brief overgelegd die zij van OT2010 heeft ontvangen, gedateerd 23 december 2011. De brief bevat het verzoek aan Tele2 om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving te verlengen. Tele2 heeft betoogd dat KPN een soortgelijke brief moet hebben ontvangen. KPN heeft dat desgevraagd ter zitting bevestigd. Daarbij heeft KPN te kennen gegeven haar inschrijving geclausuleerd gestand te hebben gedaan en een voorbehoud te hebben gemaakt met betrekking tot de uitkomst van de onderhavige procedure.

Gelet hierop is het voldoende aannemelijk dat KPN na de oplegging van de last onder dwangsom op 16 december 2011 de mogelijkheid had om haar inschrijving niet langer gestand te doen. Aldus had KPN het in haar macht om materieel te bereiken wat OPTA met de last beoogt, namelijk definitieve beëindiging van haar deelname aan de aanbestedingsprocedure. Of KPN thans de mogelijkheid zou hebben de bieding in te trekken, en of een herroeping rechtens effect zou sorteren, behoeft aldus geen bespreking.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft OPTA in dit geval KPN een last opgelegd, die naar zijn strekking niet voor misverstand vatbaar is en kan worden uitgevoerd. Het betoog van KPN mist derhalve feitelijke grondslag.

Over het betoog dat de last onevenredig nadelige gevolgen voor KPN meebrengt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Vastgesteld moet worden dat met de last onder dwangsom de overtreding niet kan worden teruggedraaid. De niet-gelijktijdige bekendmaking heeft zich immers in het verleden afgespeeld en de gedane biedingen kunnen niet meer worden aangepast. OPTA heeft de last onder dwangsom opgelegd om daarmee de mededingingsrechtelijk nadelige gevolgen weg te nemen die uit de overtreding voortvloeien.

De voorzieningenrechter geeft KPN toe dat de last gevolgen kan hebben die voor haar concurrentiepositie verstrekkend en fors zijn, ook gezien in verhouding tot de aard en omvang van de gevolgen, die de overtreding in dit geval feitelijk gehad lijkt te hebben.

Dat neemt echter niet weg dat de kansen van KPN's concurrenten in deze voor de markt belangrijke aanbestedingsprocedure in strijd met de bij het marktanalysebesluit opgelegde non-discriminatieverplichting benadeeld zijn. OPTA staat geen lichtere maatregel ter beschikking om te voorkomen, dat de door OPTA's marktanalysebesluiten tot stand gebrachte mededinging op de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie daarvan langdurig negatieve gevolgen ondervindt. KPN heeft desgevraagd haar betwisting van dit standpunt van OPTA ook niet kunnen onderbouwen. Aldus is de voorzieningenrechter in dit stadium van de procedure van oordeel dat OPTA in redelijkheid de last van 16 december 2011 heeft kunnen opleggen.

Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen reden om te oordelen dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Het verzoek dient daarom te worden afgewezen. Nu KPN aan de last zal moeten voldoen, zal daarmee haar deelname aan de lopende aanbestedingsprocedure eindigen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.