9.2 Doel en aard homologatieprocedure

481. Over de homologatieprocedure in het kader van de bestaande insolventieakkoorden is de nodige literatuur en jurisprudentie voorhanden. De ratio van het vereiste van homologatie van een akkoord is voornamelijk gelegen in de bescherming van schuldeisers. Zij kunnen door de homologatie immers tegen hun wil – en zelfs wanneer zij zich in het geheel niet hebben uitgelaten over het voorstel – gebonden worden aan de inhoud van het akkoord, dat een wijziging van hun rechten tot gevolg heeft.1 De homologatievereisten beogen de schuldenaar tot correct handelen aan te zetten. De rechter kan tijdens het homologatieproces controleren of er daadwerkelijk sprake is van correct handelen. Leuftink noemt dit de “zuiverende werking van de homologatievereisten”.2

In 2003 kenschetste de Hoge Raad de homologatieprocedure als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure. Het is geen procedure op tegenspraak. De rechter beslist naar eigen inzicht en is niet gebonden aan hetgeen door belanghebbenden naar voren is gebracht in de procedure. De gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn niet van toepassing in de homologatieprocedure. Er geldt wel een motiveringsplicht van de rechter, aangezien de gevolgen van zijn beslissing ingrijpend zijn voor de belanghebbenden. De beslissing dient controleerbaar en aanvaardbaar te zijn.3

In Amerika is eveneens een ‘confirmation hearing’ verplicht, wil een ‘Chapter 11’-plan verbindend kunnen worden. Alle belanghebbenden hebben het recht bezwaar te maken tegen de voorgenomen homologatie.4§1129 BC schrijft gedetailleerd voor aan welke voorwaarden voldaan moet zijn om een plan te homologeren.

Ook de Engelse scheme kent een verplichte homologatiezitting. Homologatie is geen “rubber stamp” procedure, zo hebben Engelse rechters meermaals benadrukt.5 De homologatiezitting vormt een van de belangrijkste, zo niet de belangrijkste waarborg voor minderheden.6 De Companies Act schrijft niet voor wanneer homologatie moet worden geweigerd.7 In de Engelse rechtspraak zijn echter diverse criteria ontwikkeld waaraan de rechter toetst alvorens hij een scheme al dan niet homologeert. Deze test bestaat uit verschillende elementen, die de revue passeren in §9.4.8 Idealiter is de rechter die de order to convene meetings gaf, ook de rechter in de homologatiefase.9 De rechter is echter niet gebonden aan zijn overwegingen in de eerste fase van het schemeproces, bijvoorbeeld over de klassenindeling. De rechter is evenmin gebonden aan de uitslag van de stemming. De rechter kan ondanks het feit dat in elke klasse de vereiste meerderheid is behaald om diverse redenen afzien van homologatie.10 Hoewel het schemeproces verwantschap vertoont met een procedure op tegenspraak, is het “not a conventional form of adversarial proceedings”.11

Ook de Europese wetgever schrijft voor dat het akkoord moet worden bevestigd door een gerechtelijke of administratieve instantie om niet-instemmende crediteuren te kunnen binden aan het plan.12 De Herstructureringsrichtlijn schrijft echter niet dwingend voor dat de betrokken vermogensverschaffers hun standpunt kenbaar mogen maken tijdens deze homologatiefase.13

Een vreemde eend in de bijt is op dit punt de Engelse CVA, die géén verplichte homologatiezitting kent. Een CVA wordt verbindend voor partijen zodra de vereiste meerderheid in beide vergaderingen is behaald. Alle stemgerechtigden worden gebonden aan de CVA alsof zij partij waren bij het ‘voluntary arrangement’.14 Partijen hebben echter 28 dagen de tijd om bezwaar te maken tegen de CVA.15 Een rechter zal dan beoordelen of er sprake is van ‘unfair prejudice’ of ‘material irregularity’.16 De CVA-procedure is gericht op de snelle totstandkoming van relatief eenvoudige akkoorden. Doordat er geen tussenkomst van een rechter is vereist, is de procedure relatief snel en goedkoop.17 Tegenover het ontbreken van een verplichte homologatiezitting staat dat er altijd een nominee wordt benoemd die toezicht houdt op de totstandkoming van een CVA. Wanneer de CVA wordt aangeboden binnen administration is dat de administrator, indien die formele insolventieprocedure niet geopend is, is dat in ieder geval een ‘insolvency practitioner’.18

482. Er kunnen twee nadelen aan een verplichte homologatiezitting zijn verbonden. In de eerste plaats leidt de verplichte rechterlijke interventie tot vertraging. Gedurende het homologatietraject is voor alle betrokkenen onzeker of de herstructurering doorgang zal vinden. Zeker in landen waar de rechterlijke macht niet erg efficiënt te werk gaat, kan dat tot desintegratieschade leiden en in het ergste geval zelfs de herstructurering als geheel op het spel zetten.19 Een ander mogelijk nadeel is dat de rechter de wil van de crediteuren vervangt door een eigen inhoudelijk oordeel over het voorgestelde plan.20

Tollenaar heeft in zijn proefschrift een systeem verdedigd waarin het pre-insolventieakkoord zonder homologatiezitting verbindend wordt, tenzij één of meer partijen binnen een bepaalde termijn om een homologatiezitting verzoekt.21 Dit systeem zou onnodige kosten kunnen besparen en een flinke tijdwinst op kunnen leveren. Dit ‘piepsysteem’ lijkt sterk op de besproken regeling van de Engelse CVA22 en komt ook in andere jurisdicties voor.23 Ook het Voorontwerp Insolventiewet bood de rechter-commissaris de mogelijkheid te bepalen dat er geen vergadering over het akkoord plaats zou hebben en alle schuldeisers geacht werden vóór het akkoord te stemmen, tenzij één van hen tijdig aangaf toch een stemming te willen.24 Ook INSOLAD opteert in haar voorstellen voor een nieuwe regeling voor het surseanceakkoord voor een dergelijk systeem. Zij stelt een regeling voor waarin partijen, nadat het akkoord door alle klassen is aangenomen, veertien dagen de tijd hebben om bezwaar te maken. Mochten er geen bezwaren worden ingediend, dan homologeert de rechtbank het akkoord.25

Een verplichte homologatiezitting leidt ontegenzeggelijk tot vertraging en kosten. Bovendien hebben partijen ook in een piepsysteem een effective remedy.26 Zij hebben de toegang tot de rechter immers zelfs in de hand. Toch trek ik de stelling in twijfel dat de homologatie een overbodige formaliteit is die gemist kan worden in de situatie waarin er geen enkele partij bezwaar maakt tegen het plan.27 Weliswaar kan uit art. 1 EP EVRM niet direct een verplichting tot het introduceren van een verplichte homologatiezitting worden afgeleid, wel is vereist dat de procedure de betrokken partijen een redelijke mogelijkheid geeft om hun zaak naar voren te brengen bij de rechter teneinde effectief bezwaar te kunnen maken tegen de voorgestelde inmenging in hun eigendomsrechten. “In ascertaining whether this condition has been satisfied, a comprehensive view must be taken of the applicable procedures”, aldus het EHRM.28 De procedure moet ertoe leiden dat er een fair balance bestaat tussen de inmenging en het algemene belang dat daarmee is gediend. Wanneer een homologatiezitting niet verplicht is, bestaat de kans dat akkoorden worden gehomologeerd die níet voldoen aan dit fair balance-vereiste.

483. Mijns inziens nemen de pleitbezorgers van een piepsysteem té eenvoudig aan dat vermogensverschaffers mans genoeg zijn om bezwaar te maken en zo het homologatieproces in werking te stellen. Het is namelijk niet uitgesloten dat schuldeisers geen bezwaar maken tegen de homologatie omdat zij bijvoorbeeld onvoldoende begrip hebben van de gronden waarop zij bezwaar kunnen maken en dus geen inschatting kunnen maken van de slagingskans van hun verweer. Partijen die niet vaak te maken krijgen met een akkoord, zullen bijvoorbeeld niet steeds in de gaten hebben of de klassenindeling correct is en of bepaalde partijen terecht buiten het akkoord worden gelaten. Ook zullen zij niet kunnen inschatten of andere schuldeisers voor het juiste bedrag zijn toegelaten tot de stemming. Indien deze partijen geen bezwaar maken, zullen deze kwesties níet onderzocht worden in het piepsysteem. Ook is denkbaar dat partijen geen bezwaar maken omdat zij zich geïntimideerd voelen door het gehele akkoordproces, of dat de kosten van juridische bijstand hen weerhouden van het maken van bezwaar. Deze argumenten zullen in mindere mate opgaan voor zogenaamde ‘sophisticated lenders’, professionele financiers die vaker met dit type proces te maken hebben. Omdat de WHOA echter een regeling bevat die openstaat voor alle typen ondernemingen, ongeacht hun omvang, dient ook met niet-professionele kredietverschaffers rekening te worden gehouden. 29 Daar komt bij dat een rechter tijdens een homologatiezitting kan nagaan of er andere partijen dan de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers worden geraakt door het akkoord.30 In §9.4.9.10 betoog ik dat wanneer er partijen onevenredig zijn die onevenredig worden geraakt, dat een reden is om de homologatie te weigeren. Wanneer er geen verplichte homologatiezitting plaatsvindt, is geenszins zeker dat acht wordt geslagen op de belangen van partijen die indirect door het akkoord worden geraakt.31

Een andere reden waarom verplichte homologatie wenselijk is, heeft te maken met de bekendmakingsvereisten. De WHOA laat zowel de oproeping voor de stemming als de kennisgeving van de homologatie over aan de schuldenaar.32 Indien er geen verplichte homologatie plaats zou vinden, wordt dus op geen enkele manier nagegaan of de betrokken partijen correct zijn opgeroepen voor de stemming of de homologatiezitting, terwijl een gehomologeerd akkoord verbindend zou zijn voor alle stemgerechtigde vermogensverschaffers. Zelfs indien dit uitgangspunt in die zin genuanceerd wordt dat het akkoord slechts verbindend is voor die partijen die daadwerkelijk in kennis zijn gesteld van het akkoordproces,33 is een piepsysteem ongelukkig. Zolang niet is nagegaan of partijen op een juiste manier zijn opgeroepen en in kennis gesteld, blijft immers onduidelijk welke partijen aan het akkoord gebonden zijn. Het voordeel van een verplichte homologatiezitting is dat de rechter expliciet aandacht kan besteden aan de vraag of partijen afdoende zijn opgeroepen.34

Ten slotte kan van een verplichte rechterlijke toets een zekere autoriteit uitgaan. De rechterlijke goedkeuring fungeert namelijk als een kwaliteitsstempel. 35 Door de rechter de mogelijkheid te geven ambtshalve te toetsen aan de homologatiecriteria worden akkoorden waarin van de vereiste fair balance geen sprake is, uit het systeem gefilterd. Zeker wanneer Nederland zichzelf als centrum voor internationale herstructureringen op de kaart wil zetten, is dit een factor van niet te onderschatten belang. De Engelse schemepraktijk illustreert dat de grondige manier waarop de rechter het akkoordproces overziet medebepalend is voor het aanzien van de procedure.36

Om al bovengenoemde redenen is de keuze van de wetgever om een homologatiezitting verplicht te stellen toe te juichen. Uit het voorgaande volgt ook dat een systeem waarin een homologatiezitting weliswaar verplicht is, maar waarbij de rechter geen enkele ruimte heeft om ambtshalve homologatie te weigeren in mijn optiek niet voldoende waarborg biedt tegen de totstandkoming van onredelijke akkoorden. Ik kom op het belang van ambtshalve weigering terug in §9.4.1.

484. Hetgeen de Hoge Raad in Intercomm/UPC ten aanzien van de surseanceakkoordregeling overwoog geldt mutatis mutandis voor de homologatieprocedure in het kader van de WHOA. 37 Het moet een snelle procedure zijn en de beslissing moet voldoende gemotiveerd worden. De rechtbank hoort de schuldenaar en – zo deze benoemd is – de herstructureringsdeskundige of observator. Ook de partijen die een verzoek tot weigering van de homologatie indienden, worden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven.38 Met de invoering van de WHOA zal ook art. 362 Fw gewijzigd worden, zodat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken op grond van de WHOA.39 Daardoor vindt onder meer het bewijsrecht geen toepassing in een pre-insolventieakkoordtraject.40 De rechter kan dus zijn eigen oordeel vormen. Hij is daarbij niet gebonden aan hetgeen door partijen naar voren is gebracht. Dat blijkt alleen al uit de mogelijkheid tot ambtshalve weigering van de homologatie. Zoals hierna in nr. 498 aan de orde zal komen, heeft de WHOA op dit punt een grote gedaantewijziging ondergaan ten opzichte van het Voorontwerp WHOA, waarin de rechter in de woorden van de Raad voor de rechtspraak slechts als “tandenloos stempelloket” fungeerde.41