Rb. Haarlem, 18-06-2007, nr. 05/5390

Aan eiser is over het jaar 1999 een navorderingsaanslag Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f. 632.278,- en een bedrag aan heffingsrente van f. 37.956,-. Tegelijkertijd heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd van 100% van het nagevorderde bedrag.

Aan eiser is over het jaar 2000 een navorderingsaanslag Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f. 645.079,- en een bedrag aan heffingsrente van f. 37.143,-. Tegelijkertijd heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd van 100% van het nagevorderde bedrag.

Aan eiser is over het jaar 2001 een ambtshalve aanslag Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 600.000,- en een bedrag aan heffingsrente van f. 17.436,-. Tegelijkertijd heeft verweerder ter zake van het niet indienen van de aangifte, een verzuimboete van f. 250,- opgelegd.

Eiser heeft tegen bovenvermelde aanslagen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag over het jaar 1999 teruggebracht tot een naar een belastbaar inkomen van f. 624.763,- en de heffingsrente verminderd tot f. 37.251. De boetebeschikking is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag over het jaar 2000 teruggebracht tot een naar een belastbaar inkomen van f. 637.564,- en de heffingsrente verminderd tot f. 36.601. De boetebeschikking is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Eiser is van de uitspraak op bezwaar voor de jaren 1999 en 2000 in beroep gekomen bij de rechtbank.

Daarnaast heeft eiser een beroepschrift ingediend tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen de aanslag 2001 (zoals omschreven in artikel 6:2 van de Awb).

Verweerder heeft, tot het moment waarop eiser in beroep is gekomen bij de rechtbank, verzuimd om uitspraak te doen op het ingediende bezwaarschrift.

Naar aanleiding van het ingediende beroepschrift heeft verweerder - gelijktijdig met het indienen van zijn verweerschrift - alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. In deze uitspraak op bezwaar heeft verweerder zowel de aanslag over het jaar 2001 als de boetebeschikking gehandhaafd.

Het beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen deze uitspraak (artikel 6:20 Awb).

Verweerder heeft een verweerschrift inzake de navorderingsaanslagen over 1999 en 2000 ingediend en een verweerschrift inzake de aanslag over 2001 ingediend. Eiser heeft een conclusie van repliek ingediend.

Bij het onderzoek ter zitting van 2 februari 2007 te Haarlem zijn verschenen en gehoord

Direct na de schorsing van het onderzoek heeft verweerder schriftelijke informatie overgelegd ten aanzien van de bij het aanbrengen van de correcties door hem gehanteerde brutowinstpercentages. Vervolgens heeft gemachtigde daarop in de inlichtingenronde gereageerd, waarna verweerder een schriftelijke reactie heeft ingediend.

Bij de tweede mondelinge behandeling van 24 mei 2007 te Haarlem zijn verschenen en gehoord A als gemachtigde van eiser, tot bijstand vergezeld van B, C en D alsmede E namens verweerder, tot bijstand vergezeld van F.

Gemachtigde van eiser heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij. De rechtbank rekent deze pleitnota (inclusief bijlagen), nadat gedurende een leespauze kennis is genomen van de inhoud, tot de stukken van het geding.

Ten aanzien van de opgelegde vergrijpboete bij de navorderingsaanslagen over de jaren 1999 en 2000 stelt verweerder zich in het verweerschrift nader op het standpunt dat de boete van 100% allereerst verminderd dient te worden tot 50% van het nagevorderde bedrag, nu er in zijn visie sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet.

Vervolgens vermindert verweerderde dit percentage tot 45% vanwege het tijdsverloop sedert het aankondigen van de boete.

Ten aanzien van de opgelegde verzuimboete bij de aanslag over het jaar 2001 stelt verweerder, bij brief van 29 maart 2007 (ingebracht als onderdeel van de schriftelijke inlichtingenronde), zich nader op het standpunt dat de opgelegde verzuimboete moet komen te vervallen.

Tussen partijen is, nadat de opgelegde boetes door verweerder in de beroepsfase aldus zijn verminderd, alsdan nog in geschil of verweerder terecht:

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en de toelichting en aanvulling ter zitting.

Ten aanzien van de navorderingsaanslagen over 1999 en 2000 concludeert eiser tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de bestreden navorderingsaanslagen, de boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.

Verweerder concludeert tot vernietiging van zijn uitspraak voor zover deze ziet op de opgelegde boete, en tot vermindering van de boete tot 45% van het nagevorderde bedrag.

Ten aanzien van de aanslag over 2001 concludeert eiser tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het opleggen van een aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 190.673,- overeenkomstig de als bijlage bij de pleitnota bij de eerste mondelinge behandeling gevoegde kopie van de aangifte over 2001, en voorts tot vernietiging van de boetebeschikking en beschikking heffingsrente.

Verweerder concludeert tot vernietiging van zijn uitspraak voor zover deze ziet op de opgelegde verzuimboete en tot het vervallen van de boete.

Artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)

luidt:

“Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.”

Ten aanzien van de verplichting tot het doen van aangifte en de bewaarplicht van de administratie bepaalt artikel 27e, aanhef en onderdeel a en b van de AWR (voor zover hier van belang):

“Indien:

Verweerder heeft, onder verwijzing naar de bevindingen van de controlerend ambtenaar zoals verwoord in het controlerapport, de stelling ingenomen dat eiser de tot zijn administratie behorende dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen niet heeft bewaard.

In het beroepschrift (onder punt 2.5) wordt door gemachtigde ten aanzien van het bewaren van deze stukken nog een voorbehoud gemaakt: “Indien en voorzover er al bescheiden niet zouden zijn opgenomen in de administratie, betwist belanghebbende dat deze bescheiden tot de administratie zouden moeten behoren.”

Op grond van de overgelegde stukken en de door partijen ter zitting gegeven aanvulling en toelichting, volgt de rechtbank verweerder in zijn stelling - daarin door eiser niet of onvoldoende bestreden - dat eiser de bedoelde primaire bescheiden, meer in het bijzonder de in het controlerapport genoemde dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen die destijds zijn opgemaakt dan wel uitgedraaid, tot de administratie van eiser behoren en door eiser niet zijn bewaard.

Nu deze stukken zijn aan te merken als primaire bescheiden die op hun beurt de basis vormden van de door de administratief medewerkster op te maken weekstaten die op zich weer de basis vormden voor de jaarlijks op te maken resultatenrekening, behoren de dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen tot eisers administratie. De (blote) stelling van gemachtigde dat deze bescheiden niet tot de administratie gerekend zouden moeten worden, wordt door hem op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Gemachtigde heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze primaire bescheiden, anders dan gesteld in het controlerapport, wel zouden zijn bewaard. De rechtbank merkt in dit verband op dat het op de weg van eiser ligt, bij betwisting door verweerder, om aannemelijk te maken dat deze bescheiden op correcte wijze zijn bewaard. Eiser, die verantwoordelijk is voor, en kan beschikken over zijn eigen administratie, is daartoe de meest gerede partij.

Bovenomschreven oordeel van de rechtbank vindt bevestiging in de opmerking van gemachtigde onder punt 4.5 van zijn schriftelijke reactie van 28 februari 2007 (na het aanhalen van de stelling van verweerder dat bedoelde bescheiden niet zijn bewaard): “Opgemerkt wordt, dat niet wordt betwist dat genoemde bescheiden niet zijn bewaard.”

Het oordeel vindt voorts bevestiging in de opmerking van gemachtigde in onderdeel 1.4 van zijn pleitnota bij de tweede mondelinge behandeling: “De administratie van belanghebbende is sinds het laatste controletijdvak aanzienlijk verbeterd en vormt een betrouwbare grondslag.”

Het oordeel vindt tenslotte bevestiging in de nadere motivering van het bezwaar, bij brief van 22 juli 2004 (bijlage 2 bij het beroepschrift) waarin wordt opgemerkt: “Inmiddels hebben wij met cliënt afgesproken dat alle bescheiden bewaard dienen te blijven.”

De rechtbank begrijpt uit deze opmerkingen dat ook eiser (inmiddels) onderkent dat gedeelten van de administratie in de onderhavige periode niet bewaard zijn gebleven.

Zo gemachtigde al moet worden gevolgd in zijn stelling dat eiser te goeder trouw heeft gehandeld - zelfs al heeft hij gedeelten van de administratie ten onrechte niet bewaard - maakt dit het oordeel van de rechtbank niet anders, aangezien eventuele goede trouw de verplichting van artikel 52, eerste lid, van de AWR niet opheft en evenmin aan de toepassing van artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR in de weg staat.

Van eiser kan voorts, als ondernemer die gedurende langere tijd meerdere horecagelegenheden exploiteert en zich voorts heeft voorzien van deskundige bijstand, worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt dan wel laat stellen van de van toepassing zijnde regelgeving, zoals de bewaarplicht ten aanzien van zijn administratie. Feiten of omstandigheden op grond waarvan anders moet worden geoordeeld, zijn gesteld noch gebleken.

Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel, onder verwijzing naar een controle door het GAK en de ter zake opgemaakte rapportage (waarvan een kopie als bijlage 2 is gevoegd bij de pleitnota bij de eerste mondelinge behandeling) en voorts onder verwijzing naar voorgaande controles door de belastingdienst, faalt.

Eiser kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij aan de rapportage door het GAK het vertrouwen mocht ontlenen dat hij gedeelten van zijn administratie niet hoefde te bewaren. Deze controle door het GAK zal zich uit de aard der zaak hebben gericht op de loonadministratie en niet op de omzetverantwoording. Voorts is de belastinginspecteur aan een dergelijk gewekt vertrouwen, wat daar overigens van zij, niet gebonden.

Voor zover het beroep op het vertrouwensbeginsel is gebaseerd op de bevindingen tijdens het boekenonderzoek door de belastingdienst over de jaren 1980 en 1981, faalt dit beroep reeds op de bewoordingen in het destijds opgestelde controlerapport (bijlage 18 bij het verweerschrift inzake de navorderingsaanslagen 1999 en 2000). Nadat is geconstateerd dat gedeelten van de administratie niet zijn bewaard, meer in het bijzonder agenda’s met daarin primaire vastleggingen van dagelijkse verkopen, wordt in het controlerapport opgenomen: “Een kasboek bleek niet in de administratie opgenomen te zijn. Aan bel.pl. is het stencil omtrent zijn verplichtingen als ondernemer uitgereikt.” Ter onderbouwing van een beroep op het vertrouwensbeginsel schiet het rapport, anders dan gemachtigde meent, dan ook tekort. Uit de bevindingen valt veeleer op te maken dat eiser al vele jaren eerder is gewezen is op zijn verplichting tot het bewaren van zijn administratie.

Voor zover het beroep op het vertrouwensbeginsel zich baseert op de bevindingen tijdens het boekenonderzoek door de belastingdienst op enig moment tussen 1981 en de onderhavige controle (zoals verwoord op bladzijde 3 van de nadere motivering van het bezwaar, bijlage 2 bij het beroepschrift), heeft eiser deze stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. De opmerking: “Wel kan hij zich herinneren dat eerder een integraal boekenonderzoek heeft plaatsgevonden en dat de wijze van bewaren sindsdien niet is aangepast” is daartoe volstrekt onvoldoende.

De stelling van gemachtigde dat weliswaar de primaire bescheiden zijn weggegooid maar dat de daarop vermelde gegevens - door overname op een andere gegevensdrager, in casu de weekstaten - gewoon bewaard zijn gebleven, faalt.

De verwijzing door gemachtigde naar de uitspraak van Hof Arnhem van 1 februari 2005 is daartoe onvoldoende, aangezien in deze zaak belanghebbende naar het oordeel van het Hof aannemelijk had gemaakt dat de op kladbriefjes genoteerde bedragen integraal zijn overgenomen in een schrift waarna de controlemedewerker diverse controlemiddelen ten dienste stonden om de verantwoorde omzet - zoals te doen gebruikelijk tijdens een regulier boekenonderzoek - te toetsen op volledigheid. Alsdan was de omissie in de administratie als gevolg van het niet bewaren van deze bescheiden naar het oordeel van het Hof niet dermate ernstig dat reeds op deze grond de administratie moest worden verworpen. Immers, door het integraal overnemen van de gegevens op de kladbriefjes in het schrift, dus zonder enige vorm van aggregatie waardoor detailgegevens onherstelbaar verloren zouden zijn gegaan, was er weliswaar sprake van verlies van primaire vastleggingen (in fysieke, papieren vorm) maar niet van primaire aantekeningen (de feitelijke gegevens).

In het onderhavige geval heeft verweerder de correcte overdracht van de gegevens op een andere gegevensdrager nadrukkelijk betwist. Eiser heeft vervolgens, tegenover de betwisting door verweerder, niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gegevens zoals vermeld op de primaire bescheiden vóór weggooien juist en ook volledig (en daarmee integraal, dus zonder enige vorm van aggregatie) zijn overgebracht op een andere gegevensdrager. Aldus is er niet alleen sprake van verlies aan primaire vastleggingen (in fysieke, papieren vorm) maar tevens van primaire aantekeningen (de feitelijke gegevens). Het op deze wijze doorbreken van de audittrail beperkt de door de belastingdienst uit te voeren controle op de volledigheid van omzet, in onherstelbare mate.

In een horecaonderneming zoals die van eiser, waarbij het overgrote deel van de transacties per kas wordt verricht (niet alleen de meeste ontvangsten van de cliënten maar ook veel betalingen aan leveranciers), vormt de kasadministratie een centraal, ondeelbaar en onmisbaar onderdeel van eisers administratie.

De procedures ten aanzien van het opmaken van de kas, het uitdraaien van x-afslagen en z-afslagen, het analyseren van kasverschillen en het opnemen van kasverschillen in de dagstaten en de weekstaten (zoals onder 2.2. omschreven) duidt er op dat ook eiser was doordrongen van het belang van een deugdelijke kasadministratie. Deze conclusie vindt bevestiging in het opgestelde verslag van horen van 7 maart 2005 waaruit blijkt dat eiser hecht aan een deugdelijke (dubbel uitgevoerde) kascontrole en afstemming van het kassaldo met de uitgedraaide x-afslagen.

De dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen maken een onlosmakelijk onderdeel uit van deze kasadministratie, zoals ook blijkt uit het inleveren door het personeel van deze bescheiden na sluiting en het controleren van de dagomzet door of namens eiser op de volgende morgen.

Aldus zijn deze primaire bescheiden, anders dan de gemachtigde stelt, geen stukken van ondergeschikt belang maar maken zij onlosmakelijk deel uit van eisers administratie. Door deze bescheiden desondanks niet te bewaren, heeft eiser voor de onderhavige jaren niet voldaan aan de op de rustende bewaarverplichting op grond van artikel 52, eerste lid, van de AWR.

Verschuiving en verzwaring van de bewijslast

Nu eiser, naar het oordeel van de rechtbank, niet heeft voldaan aan zijn bewaarplicht op grond van artikel 52, eerste lid, van de AWR, dient de rechtbank het beroep tegen de onderhavige aanslagen ongegrond te verklaren tenzij blijkt dat de uitspraak onjuist is (artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR).

Volledigheidshalve merkt de rechtbank in dit verband op dat tijdens de eerste mondelinge behandeling gemachtigde, door middel van het formuleren van een voorlopig oordeel, is geïnformeerd over de mogelijkheid dat de bewijslast aan eiser zou kunnen worden toegedeeld.

Partijen zijn zowel tijdens de eerste mondelinge behandeling als gedurende de schriftelijke inlichtingenronde en de tweede mondelinge behandeling in de gelegenheid geweest om op dit voorlopig oordeel te reageren. Gemachtigde heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, onder andere door het inbrengen van een tweetal getuigenverklaringen.

Is over het jaar 2001 de vereiste aangifte gedaan ?

Ten aanzien van de stelling van verweerder dat de vereiste aangifte over het jaar 2001 niet is gedaan, zodat het beroep ten aanzien van de ambtshalve opgelegde aanslag over dit jaar (gelet op het bepaalde in artikel 27e, aanhef en onderdeel a van de AWR) ongegrond dient te worden verklaard, overweegt de rechtbank ten overvloede - als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil (zoals blijkt uit de stukken van het geding) dat voor het indienen van de aangifte 2001 uitstel is gevraagd, maar dat door de belastingdienst op dit verzoek niet is gereageerd.

De stelling van gemachtigde dat eiser er alsdan van uit mocht gaan dat het gevraagde uitstel is verleend (zonder overigens aan te geven voor welke periode dit uitstel dan geacht moet zijn verleend) kan de rechtbank niet volgen.

De bewijslast dat uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte en dat eiser vervolgens binnen de termijn van het verleende uitstel de vereiste aangifte heeft ingediend (zo begrijpt de rechtbank althans de primaire stelling van gemachtigde op dit onderdeel), rust op eiser. Eiser heeft deze stelling niet nader met stukken onderbouwd. Bovendien heeft eiser niet aangegeven voor welke termijn uitstel zou zijn verleend. De rechtbank gaat er alsdan van uit dat het door gemachtigde gestelde uitstel niet is verleend.

Gemachtigde heeft ten aanzien van dit geschilpunt subsidiair het standpunt ingenomen dat de toenmalige adviseur van eiser de vereiste aangifte tijdig heeft ingediend.

Ter onderbouwing van deze stelling is bij de pleitnota voor de eerste mondelinge behan-deling als bijlage een kopie van deze aangifte overgelegd waarop 28 augustus 2002 als datum voor ondertekening is vermeld (het biljet is niet ondertekend).

De rechtbank merkt deze stelling niet aan als een subsidiaire stelling maar als een nadere invulling van de primaire stelling, inhoudende dat aan eiser uitstel is verleend en eiser vervolgens op of kort na 28 augustus 2002 (en daarmee in de visie van gemachtigde binnen de termijn van uitstel) aangifte heeft gedaan.

Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft, in reactie op deze stelling van gemachtigde, controlemedewerker F verklaard dat de toenmalige accountant L hem in oktober 2003 heeft gezegd dat op dat moment de aangifte 2001 nog niet was ingediend. Deze verklaring van F vindt bevestiging in het gestelde in de nadere motivering van het bezwaarschrift van dagtekening 22 juli 2004 waarin is vermeld dat eerst op 21 januari 2004 een verzoek om uitstel is ingediend. Daarmee heeft verweerder deze stelling van eiser gemotiveerd betwist. Op eiser rust vervolgens de bewijslast om aannemelijk te maken dat binnen de termijn van uitstel daadwerkelijk aangifte is gedaan. Met het enkel overleggen van een kopie van een aangiftebiljet waarop de datum 28 augustus 2002 is vermeld, heeft eiser niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast.

Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft gemachtigde voorts een bewijsaanbod gedaan, in de vorm van een getuigenverklaring door een medewerker van de toenmalige adviseur dat de vereiste aangifte tijdig is ingediend.

De rechtbank heeft, mede naar aanleiding van dit getuigenaanbod, de behandeling ter zitting geschorst. In de brief van 9 februari 2007 aan gemachtigde is dienaangaande opgenomen:

“Ter zitting heeft u medegedeeld dat u voornemens bent de diverse door u aangeboden getuigen een schriftelijke verklaring te laten afleggen. De rechtbank gaat er van uit dat u dergelijke verklaringen gelijktijdig met uw schriftelijke reactie zult indienen.

Indien u, in afwijking daarvan, alsnog een of meer getuigen of deskundigen ter zitting wenst mee te brengen, dient u hen bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen om ter zitting te verschijnen.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser voor het jaar 2001 de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

In aanvulling op hetgeen overwogen is onder 4.10. dient de rechtbank dan ook op deze grond het beroep tegen de aanslag 2001 ongegrond te verklaren, tenzij blijkt dat de uitspraak onjuist is (artikel 27e, aanhef en onderdeel a, van de AWR).

Redelijke schatting door verweerder

De door verweerder aangebrachte correcties zijn gebaseerd op mededelingen van de zijde van eiser of zijn personeel, aangevuld met landelijk gemiddelden zoals verzameld door de FIOD, het Horeca Analyse Systeem en het Centraal Bureau voor de Statistiek.

Uitgaande van de aldus verzamelde informatie over aantallen glazen per fles of fust en te realiseren brutowinstpercentages en de verantwoorde inkopen, heeft de controleur een theoretische omzetberekening opgesteld. Bij deze berekening is voorts rekening gehouden met breuk, bederf, verbruik op een receptie, privé gebruik van eiser, weggeef aan klanten en leveranciers en gebruik door personeel. In de bijlagen bij het controlerapport zijn de berekeningen nader uitgewerkt naar soorten drank en omzetgroepen.

Verweerder heeft aldus, naar het oordeel van de rechtbank, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de door hem aangebrachte correcties zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door eiser behaalde omzet.

Hetgeen in dit verband door eiser naar voren is gebracht over het aantal glazen per fles of fust, de weggeef aan klanten en leveranciers, de te hanteren kostprijsberekeningen per gerecht en de lage prijstelling als gevolg van scherpere concurrentie binnen Y, is hiertegenover onvoldoende om te concluderen dat verweerder niet is uitgegaan van een redelijke schatting.

Nu de bewijslast is verschoven naar eiser en vervolgens verzwaard, en de rechtbank voorts van oordeel is dat verweerder bij het opleggen van de onderhavige (navorderings)aanslagen is uitgegaan van een redelijke schatting, is het aan eiser om te doen blijken dat de bestreden uitspraak onjuist is (artikel 27e van de AWR).

Hetgeen in dit verband door eiser, zoals onder punt 2.7. weergegeven, naar voren is gebracht, is te algemeen van aard (publicaties van de Rabobank, een artikel in HP/De Tijd over de concurrentie in Y), onvoldoende onderbouwd (de door eiser gebruikte hoogwaardige grondstoffen, de door de accountant opgestelde kostprijsberekeningen van patat en andere gerechten, de breuk van flessen bij transport tussen de diverse vestigingen) of niet overtuigend (een verklaring van K over uitschenknormen en over koks die elkaars gerechten weggooien, een verklaring van een getuige die op W woont over de dagelijkse gang van zaken in Y, een verklaring van een kok over complete bacchanalen en het weggeven van bonbons en extra stukjes ganzenlever, die bovendien berust op ervaringen voorafgaande aan het controletijdvak) om te voldoen aan de op eiser rustende, verzwaarde, bewijslast dat de berekening van verweerder te hoog is.

De rechtbank gaat voorbij aan het aanbod van eiser om ter zitting een demonstratie te geven van het aantal tournedos dat uit een ossenhaas kan worden gesneden omdat, achteraf en op basis van een of enkele door eiser uitgekozen stukken ossenhaas, niet meer kan worden nagegaan hoeveel tournedos gesneden konden worden uit de destijds door eiser ingekochte stukken ossenhaas. De rechtbank overweegt voorts dat ook als eiser op dit punt in het gelijk zou worden gesteld, dit niet meebrengt dat verweerder niet is uitgegaan van een redelijke schatting.

De rechtbank gaat voorts voorbij aan de opmerking van gemachtigde onder punt 5.15 van de pleitnota bij de eerste mondelinge behandeling, waarin wordt gesteld dat al jaren de klad zat in de resultaten van de ondernemingen van eiser, en dat de ondernemingen zijn beëindigd teneinde een technisch faillissement te vermijden.

Eiser heeft deze stelling (die overigens in strijd is met de opmerking van gemachtigde ter zitting dat verkoop van de goed lopende onderneming gefrustreerd is door invorderingsmaatregelen van de belastingdienst) dat het al langere tijd slecht ging met de onderneming, niet of onvoldoende onderbouwd zodat in ieder geval niet is voldaan aan de op eiser rustende, verzwaarde, bewijslast.

De rechtbank komt tot de conclusie dat niet gebleken is (dat wil zeggen, dat niet op overtuigende wijze is aangetoond) dat de door verweerder berekende omzetcorrectie te hoog is.

Eiser heeft het van hem te verlangen tegenbewijs derhalve niet geleverd.

Boete

Zoals hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiser een omvangrijk gedeelte van de door hem behaalde omzet niet heeft verantwoord in zijn jaarrekeningen over 1999 en 2000 als gevolg waarvan voor een (zowel in absolute als in relatieve zin) aanzienlijk bedrag te lage aangifte is gedaan en te weinig belasting is voldaan.

Eiser moet zich, zeker nu hij in een voorafgaande controle gewezen was op de bewaarplicht, ervan bewust zijn geweest dat zijn handelwijze onjuist was. Het verantwoorden van een te laag bedrag aan omzet in combinatie met het niet bewaren van een belangrijk deel van zijn (kas)administratie is, gelijk verweerder stelt, dan ook aan de opzet van eiser is te wijten. Anders dan gemachtigde stelt (bij onderdeel 6.3 van zijn pleitnota voor de tweede monde-linge behandeling) is deze gedraging niet en ook niet deels toe te rekenen aan zijn (toenmalige) adviseurs.

Naar het oordeel van de rechtbank is een boete van 50% over de nagevorderde belasting in dit geval passend en geboden.

De stelling van gemachtigde, onder verwijzing naar artikel 67i AWR, dat de boete geheel dient te vervallen nu de onderneming van eiser is beëindigd, vindt (nu de onderneming van eiser weliswaar is beëindigd maar eiser zelf nog in leven is) geen steun in de wet.

In het tijdsverloop sedert de aankondiging van de boete en de persoonlijke omstandig-heden van eiser ziet de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete.

De rechtbank gaat er daarbij van uit dat eiser op enig moment gedurende de controle (en dus niet eerst bij het opstellen van het controlerapport per 18 maart 2004 dan wel het houden van het eindgesprek op 2 maart 2004, zoals verweerder verdedigt) zich moet hebben gerealiseerd dat de voorgenomen correcties gepaard zouden gaan met het opleggen van een boete. Eiser zal zich in dit verband ook rekenschap hebben gegeven van de in november 2003 afgegeven signalen van de zijde van de belastingdienst, zoals die zijn vastgelegd in de gespreksnotitie van zijn adviseur (als bijlage 10 gevoegd bij de brief van de gemachtigde van 28 februari 2007). Alsdan is sprake van een tijdsverloop van ruim drie en half jaar tussen het aankondigen van de boete en de uitspraak van deze rechtbank.

Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van eiser gaat de rechtbank uit van hetgeen dienaangaande naar voren is gebracht door de gemachtigde in zijn pleitnota voor de tweede mondelinge behandeling. Meer in het bijzonder acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat eiser financiële schade heeft geleden door de versnelde invorderingsmaatregelen die mede hebben geleid tot een verstoorde relatie van eiser met de huisbank en de onmogelijkheid om een zinvolle doorstart te maken dan wel de onderneming ‘going concern’- te verkopen. Deze financiële gevolgen liggen weliswaar in de risicosfeer van eiser en zijn verweerder niet aan te rekenen, maar vormen wel aanleiding voor deze rechtbank tot matiging van de boete.

Op grond van het vooroverwogene ziet de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete van 50% tot 30% van het nagevorderde bedrag.

Heffingsrente

Het in rekening brengen van heffingsrente vloeit voort uit de wet en wel uit artikel 30f AWR. De heffingsrente, zowel het in rekening brengen als het vergoeden, is bedoeld ter compensatie van niet genoten rente door de belastingplichtige dan wel de Schatkist. Het in rekening brengen is uitdrukkelijk niet bedoeld als een sanctie.

Wanneer heffingsrente in rekening wordt gebracht, heeft de belastingplichtige gedurende de periode waarover de heffingsrente wordt berekend de mogelijkheid gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Gedurende die periode behoorde het belastingbedrag eigenlijk toe aan de Schatkist en heeft de Schatkist daarom gedurende die periode geen rente over dat bedrag kunnen ontvangen. Ter compensatie wordt heffingsrente in rekening gebracht aan belastingplichtige.

Eiser stelt dat de rente dient te worden beperkt vanwege het tijdsverloop tussen het aankondigen van het boekenonderzoek in 2002 en het opleggen van de navorderingsaanslagen in juli 2004.

De rechtbank begrijpt deze stelling aldus, dat eiser van opvatting is dat het in rekening brengen van heffingsrente in dezen in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Door eiser is niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tussen het moment van aankondigen van het boekenonderzoek en uitbrengen van het controlerapport, verweerder over voldoende gegevens beschikte en gehouden was om ter zake navorderingsaanslagen en/of (voorlopige) aanslagen op te leggen. De rechtbank gaat alsdan uit van het moment waarop het controlerapport is uitgebracht, zijnde 18 maart 2004.

Het tijdsverloop van drie maanden tussen het opstellen van het controlerapport en het opleggen van de navorderingsaanslagen (met dagtekening 18 juni 2004) is niet van dien aard dat op deze grond de heffingsrente niet in stand kan blijven.

Het tijdsverloop van ruim twee maanden tussen het opstellen van het controlerapport en het opleggen van de ambtshalve aanslag over 2001 (met dagtekening 28 mei 2004) is niet van dien aard dat op deze grond de heffingsrente niet in stand kan blijven.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft derhalve terecht geen beperking toegepast op de aan eiser in rekening gebrachte heffingsrente.

Conclusie

Het beroep van eiser is in zoverre gegrond dat de boete bij onderhavige navorderings-aanslagen dient te worden beperkt tot 30% van het nagevorderde bedrag, en de verzuimboete over 2001 (overeenkomstig het nader ingenomen standpunt door verweerder) dient te vervallen.

Nu het beroep gegrond is, vindt de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken (aan het verzoek om een forfaitaire vergoeding van de gemaakte kosten in de bezwaarfase is door verweerder reeds, en tot genoegen van eiser, tegemoet gekomen).

Gemachtigde heeft verzocht om integrale vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten, nu het in zijn visie aan de belastingdienst is toe te rekenen dat eiser deze kosten heeft gemaakt.

Echter, naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) op grond waarvan de rechtbank zou kunnen besluiten tot, in afwijking van de forfaitaire kostenvergoeding, een hogere vergoeding. De kosten vloeien niet zo zeer voort uit het handelen van verweerder maar veeleer uit het handelen van eiser, meer in het bijzonder het niet verantwoorden van een belangrijk deel van zijn omzet.

De proceskosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.691 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor een nadere zitting maakt in totaal 3,5 punt met een waarde per punt van € 322 en factor 1,5 vanwege vier of meer samenhangende zaken en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: