Rb. Amsterdam, 18-09-2019, nr. C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II)

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

SCC vordert, na eisvermeerdering en vermindering van (de grondslag van) haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie 56 SCC;

II. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van

€ 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

Equilib vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door deelname aan het kartel naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de shippers vermeld in productie 3 bij akte van 9 november 2016;

II. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I;

III. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Equilib van een volledige vergoeding (inclusief wettelijke rente) van de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I, nader op te maken bij staat;

IV. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

Ten aanzien van het onderwerp waarover de rechtbank thans (in alle zaken) een beslissing zal nemen, is met partijen afgesproken dat de zaken (op de rol) gevoegd worden behandeld.

Met partijen zijn afspraken gemaakt over het onderwerp waarover de rechtbank in dit stadium zal beslissen. In dit vonnis ligt de vraag voor of de rechtbank bevoegd is het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU toe te passen gedurende de kartelperiode:

( a) vóór 1 mei 2004 op vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER (hierna: derde landen);

( b) vóór 19 mei 2005 op vluchten tussen luchthavens in IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens in derde landen; en

( c) vóór 1 juni 2002 op vluchten tussen de EU en Zwitserland.

SCC en Equilib1.stellen, samengevat, primair dat het kartelverbod van (thans) artikel 101 VWEU gedurende de gehele kartelperiode rechtstreekse horizontale werking had, zodat de rechtbank bevoegd is dit verbod ook toe te passen op de hiervoor onder 4.1 genoemde vluchten in de relevante periodes. Subsidiair stellen SCC en Equilib dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad (PB L 1 van 4 januari 2003, p. 1) in ieder geval vanaf 1 mei 2004 bevoegd is geworden artikel 101 VWEU toe te passen, voor zover die bevoegdheid voordien niet bestond, en wel met terugwerkende kracht. SCC en Equilib verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen naar vaste rechtspraak van het HvJ en naar de namens hen overlegde opinie van prof. mr. A.W.H. Meij (hierna: prof. Meij) van 26 oktober 2018.

Met betrekking tot de primaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen2.kort gezegd dat artikel 101 lid 1 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft. De rechtbank is niet bevoegd om die bepaling toe te passen omdat een voorafgaand besluit van de Commissie of van de nationale autoriteiten als bedoeld in de artikelen 104 en 105 VWEU in het onderhavige geval ontbreekt. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van SCC en Equilib betwisten de luchtvaartmaatschappijen dat de rechtbank op grond van artikel 6 van Verordening 1/2003 bevoegd is om gedragingen die op het moment dat zij plaatsvonden niet verboden waren, met terugwerkende kracht alsnog verboden te verklaren. Het toekennen van terugwerkende kracht blijkt niet uit tekst, doel of opzet van Verordening 1/2003 en zou een materiële wijziging inhouden, die volgens de luchtvaartmaatschappijen in strijd is met de rechtszekerheid.

De hiervoor (onder 4.2 en 4.3) samengevatte standpunten van partijen met betrekking tot de primaire stelling van SCC en Equilib zijn uitgebreider weergegeven in het tussenvonnis in de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18.

In de Engelse zogenoemde Emerald-procedure, waarin dezelfde vraag – de temporele afbakening van het geschil – betreffende dezelfde door de Commissie vastgestelde inbreuk op artikel 101 lid VWEU als in de onderhavige procedure aan de orde is, heeft de High Court (Mrs Justice Rose) op 4 oktober 2017 uitspraak gedaan (2017 EWHC 2420(Ch)). Zij is – kort samengevat – tot het oordeel gekomen dat zij niet bevoegd is te oordelen over de vorderingen op basis van inbreuken op artikel 101 VWEU of artikel 53 EER-overeenkomst met betrekking tot toeslagen voor diensten op routes tussen luchthavens binnen de EU en derde landen vóór 1 mei 2004 en op routes tussen luchthavens binnen de EER (niet zijnde lidstaten van de EU) en derde landen vóór 19 mei 2005, bij gebreke van een besluit van de bevoegde nationale autoriteiten of de Commissie waarin een dergelijke inbreuk wordt vastgesteld. Dit oordeel is bekrachtigd door het Court of Appeal van Engeland en Wales.

EEG/VWEU

De artkelen 65 tot en met 89 EEG-Verdrag, thans 101 tot en met 105 VWEU.

Verordeningen

Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad (PB 13 van 21 februari 1962, p. 204).

Verordening (EEG) nr. 141 van de Raad (PB 124 van 28 november 1962, p. 2751).

Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad (PB L 374 van 14 december 1987, p. 1) , met name de preambule en artikelen 1 en 7.

Verordening (EEG) nr. 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag (hierna: Verordening 1/2003), met name preambule en de artikelen 6 en 16.

EER

De op 1 januari 1994 inwerking getreden EER-overeenkomst (zie 2.5), met name de artikelen 6, 53, 54, 55 en 60 en artikel 3 van Protocol 21 EER.

EUZO

De op 1 juni 2002 inwerking getreden EUZO (zie 2.5), met name de artikelen 1, 8 en 9.

Relevante rechtspraak HvJ (verkort weergegeven)

Het arrest [partij] / [partij] (HvJ 30 januari 1974, ECLI:EU:C:1974:6), met name de rechtsoverwegingen 14, 15, 16 ,17, 20, 21, en 22.

Het arrest [partij] (HvJ 30 april 1986, ECLI:EU:1986:188), met name de rechtsoverwegingen 42, 45, 49, 63, 65, 67, 68 en 69.

Het arrest [partij] (HvJ 11 april 1989, ECLI:EU:C:1989:140), met name de rechtsoverwegingen 20, 21, 29, 32, 33, 36, 51 en 52.

Bevoegdheden civiele rechter versus bestuur(srechte)lijke handhavingsbevoegdheden

De opinie van prof. Meij3.luidt, voor zover hier relevant:

“(...) 9. Van belang (…) is (…) vast te houden dat de materiële normen op het gebied van de mededinging rechtstreeks voortvloeien uit het Verdrag. Het secundaire recht van uitvoeringsverordeningen op dit gebied kan de uitvoering en toepassing van deze normen vergemakkelijken en zelfs verduidelijken, maar de essentiële inhoud van de Verdragsvoorschriften niet wijzigen. (…) 13. In zover is de verklaring van artikel 6 van Verordening 1/2003 dat nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, vooral een bevestiging van een al veel eerder door de rechtspraak erkende, zelfs verplichte bevoegdheid om artikel 101, lid 1, VWEU toe te passen, mede uitgebreid met de bevoegheid toepassing te geven aan ontheffingscriteria van artikel 101, lid 3 VWEU. Aangezien, volgens vaste rechtspraak, de verboden van de artikelen 101, lid 1 en 102 VWEU naar hun aard ertoe strekken rechtstreekse gevolgen teweeg te brengen in betrekkingen tussen particulieren, doen deze bepalingen voor de betrokken particulieren rechtstreeks rechten ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Dit is met name ook het geval voor ondernemingen die menen schade te hebben geleden door mededingingsbeperkende praktijken in situaties waarin de Commissie daartegen niet is opgetreden. Hieruit volgt dat in horizontale privaatrechtelijke verhoudingen niet alleen rechten ontstaan, maar als weerslag daarvan ook verplichtingen die de rechter dient te handhaven. (…) 15 Het Verdrag bevat (…) geen aanwijzing die de rechtstreekse werking van artikelen 101 en 102 VWEU en de daaraan te verbinden gevolgen afhankelijk maakt van inwerkingtreding van uitvoeringsvoorschriften.(…) Immers, zoals het Hof [HvJ, rechtbank] ook nadrukkelijk heeft overwogen ten aanzien van de mededingingsregels van het Verdrag, gaat het om rechten die particulieren “aan het Verdrag zelf ontlenen”. Rechtstreekse werking laten afhangen van besluiten van bestuurlijke autoriteiten is onverenigbaar met de kern van dit leerstuk. Ook voor de periode waarin voor de bestuursrechtelijke handhaving van deze bepalingen nog het overgangsregime (…) gold, kan aan de artikelen 101 en 102 VWEU dan ook niet de rechtstreekse werking die deze bepalingen naar hun aard kenmerkt, worden ontzegd. (…) 18. Wat betreft de uitvoering, het toezicht en de handhaving behelzen de artikelen 104 en 105 VWEU een overgangsregime in afwachting van uitvoeringsvoorschriften op de voet van artikel 103 VWEU. (…) dit overgangsregime [ziet] in het bijzonder op de handhaving, inclusief de verlening van ontheffingen, door de bestuurlijke autoriteiten van de lidstaten. Het optreden van de nationale bestuursorganen in deze materie staat onder het toezicht van de nationale (bestuurs)rechter.

19. Los daarvan stond en staat de taak van de nationale civiele rechter om in geschillen tussen particuliere ondernemingen onderling toepassing te geven aan het EU-mededingingsrecht.(…)

21. (…) In [partij] / [partij] oordeelde het Hof van Justitie dat het voorschrift in Verordening 17/62 dat de autoriteiten van de lidstaten bevoegd blijven zolang de Commissie geen procedure opent ten aanzien van dezelfde feiten, alleen ziet op de hier bedoelde ‘principale’ bestuursrechtelijke procedures voor de nationale autoriteiten bedoeld in artikel 104 VWEU en niet op de ‘incidentele’ taken van de nationale rechter. In gelijk perspectief betreft het overgangsregime voorzien bij de artikelen 104 en 105 VWEU uitsluitend de ‘principale’ bestuursrechtelijke handhaving, niet de ‘incidentele’ privaatrechtelijke handhaving.(…)”.

In haar besluit van 17 maart 2017 overweegt de Commissie dat zij voor het nemen van haar beslissing haar bevoegdheid ontleent aan Verordening no 1/2003, die per 1 mei 2004 inwerking is getreden. Voor die datum ontleende de Commissie haar bevoegdheid om uitvoering te geven aan de wijze van toepassing van de mededingingsregels op het luchtvervoer aan Verordening no. 3975/87. Luchtvervoer tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen was van de werking van deze verordening uitgesloten. Het gevolg hiervan was dat de werking van artikel 101 lid 3 VWEU voor deze vluchten door de nationale autoriteiten en de Commissie slechts kon worden afgedwongen middels het overgangsregime van artikel 104 en 105 VWEU. Dit is, zo blijkt uit het besluit (zie 2.6), voor de Commissie de reden geweest om haar besluit van 17 maart 2017 te beperken tot de periode vanaf 1 mei 2004 voor wat betreft de vluchten tussen de luchthavens binnen de EU en luchthavens in derde landen. Mutatis mutandis gold hetzelfde ten aanzien van vluchten uitgevoerd tussen EER luchthavens en luchthavens in derde landen voor de periode vóór 19 mei 2015.

De kernvraag die thans voorligt, is of de rechtbank bevoegd is om in een civiele procedure tussen private partijen (‘particulieren’) vast te stellen dat sprake is van een inbreuk op de Europese mededingingsregels, met name een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU, en schadevergoeding toe te kennen aan benadeelde partijen wegens inbreuk op dit verbod, voor vluchten die plaatsvonden vóór 1 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2005, in de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold voor deze vluchten.

Ten aanzien van vluchten tussen de EU en Zwitserland vóór 1 juni 2002 is de rechtbank – met partijen – van oordeel dat de bepalingen van de EUZO niet van toepassing zijn. Geoordeeld moet echter worden dat, gelet op artikel 1 lid 1 van de EUZO, op deze vluchten de algemene mededingingsbepalingen vervat in het E(E)G-Verdrag (en thans VWEU) van toepassing zijn, nu deze vluchten in die periode zijn aan te merken als vluchten tussen de EU en een derde land, zodat op deze vluchten hetzelfde regime van toepassing is als op vóór 1 mei 2004 uitgevoerde vluchten tussen luchthavens in de EU en luchthavens buiten de EER. Dit betekent dat alles wat hierna wordt overwogen ten aanzien van deze laatste categorie vluchten ook geldt voor vluchten vóór 1 juni 2002 tussen de EU en Zwitserland.

Over de beantwoording van de onder 4.1 opgenomen vraag kan, dat is wel duidelijk, heel verschillend worden gedacht. De luchtvaartmaatschappijen, Justice Rose en het Court of Appeal van Engeland en Wales beantwoorden de vraag aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ ontkennend, terwijl SCC en Equilib hem op basis van dezelfde jurisprudentie, gesteund door prof. Meij in zijn opinie, bevestigend beantwoorden. De rechtbank overweegt als volgt.

In het arrest [partij] / [partij] heeft het HvJ als uitgangspunt vastgelegd dat het verbod van de artikelen 101 lid 1 en 102 VWEU naar zijn aard rechtstreekse gevolgen kan hebben in de rechtsbetrekkingen tussen particulieren en dat die artikelen dus rechtstreekse rechten, voortvloeiend uit het Verdrag, voor justitiabelen doen ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Indien de uitoefening van deze rechten door particulieren afhankelijk zou zijn van de exclusieve (administratieve) handhaving door de autoriteiten van de lidstaten of de Comissie, zouden deze rechten aan de particulieren worden onthouden. Dit houdt in dat een rechter ten overstaan van wie een beroep op de rechtstreekse werking van een dezer artikelen wordt gedaan (en derhalve in zoverre niet ‘uit eigen beweging’) zich niet kan ontheffen van de verplichting uitspraak de doen. Wel overweegt het HvJ dat de nationale rechter in een geding waarin een beroep op de mededingsregels wordt gedaan, terughoudendheid dient te betrachten als ook de Commissie (of de nationale autoriteit) zich over dezelfde materie buigt. Het voorgaande impliceert dat artikel 101 lid 1 VWEU naar zijn aard rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren. De bevoegdheid van de nationale rechter om deze bepalingen van het EU-recht in een geschil tussen particulieren toe te passen vloeit voort uit de rechtstreekse werking van die bepalingen.

In het arrest [partij] heeft het HvJ vastgesteld dat het luchtvervoer op dezelfde voet als de andere takken van vervoer onderworpen is aan de algemene regels van het Verdrag, met inbegrip van de regels betreffende de mededinging. Wel heeft het Hof daarbij aangetekend dat, zolang een regeling als bedoeld in artikel 87 EEG-Verdrag [103 VWEU] nog niet van toepassing was, de artikelen 88 en 89 EEG-Verdrag [104 en 105 VWEU] van toepassing zijn. In het geval een regeling nog niet van toepassing is of de nationale autoriteit of de Commissie nog geen oordeel hebben gegeven over de gestelde inbreuk, maar nog wel de mogelijkheid hebben dit te doen, is de nationale rechter niet bevoegd om strijd met artikel 85 EEG-Verdrag [101 VWEU] vast te stellen – met als consequentie nietigheid van rechtswege – aangezien daardoor bepaalde overeenkomsten met een verbod en met nietigheid van rechtswege zouden worden getroffen, nog voordat de mogelijkheid heeft bestaan om vast te stellen of artikel 85 [101 VWEU] in zijn geheel op de overeenkomst van toepassing is. Dit zou in strijd met het beginsel van rechtszekerheid zijn, aldus het Hof.

Uit het bovenstaande leidt de rechtbank af dat het Verdrag de nationale civiele rechter een eigen zelfstandige bevoegdheid geeft tot toepassing van de mededingingsregels in geschillen tussen particulieren.

De hierboven geschetste bevoegdheid van de nationale rechter staat los van de administratieve handhaving door de ter zake bevoegde mededingingsautoriteiten als bedoeld in artikelen 104 en 105 VWEU. Zoals ook prof. Meij in zijn opinie schrijft, doet die administratieve handhaving niet af aan de autonome rol die de nationale rechter heeft om artikel 101 VWEU toe te passen. Met de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 lid 1 VWEU is onverenigbaar dat de toepassing daarvan door de nationale rechter zou afhangen van besluiten van bestuurlijke autoriteiten, zoals de luchtvaartmaatschappijen onder verwijzing naar de arresten [partij] en [partij] aanvoeren. Volgens de luchtvaartmaatschappijen blijkt uit deze arresten dat eerst een zogenaamde ‘activeringshandeling’ verricht dient te worden door de bestuurlijke autoriteiten, voordat de nationale rechter artikel 101 VWEU kan toepassen. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen, volgt uit de genoemde arresten, naar het oordeel van de rechtbank, niet dat het ontbreken van de ‘activeringshandeling’ de reden is waarom de nationale rechter terughoudendheid moet betrachten, maar de mogelijkheid dat alsnog een vrijstelling, al dan niet met terugwerkende kracht, te verkrijgen is. De beperking in de rol van de nationale rechter vindt derhalve zijn grondslag in de ontheffingsmogelijkheid van artikel 101 lid 3 VWEU en de daarmee verbonden rechtszekerheid.

Op grond van de artikelen 104 en 105 VWEU is zowel administratieve handhaving als civielrechtelijke handhaving mogelijk, waardoor in beginsel een risico op tegenstrijdige beslissingen bestaat. Er is echter geen sprake van een voorrangsverhouding van de administratieve handhaving ten opzichte van de civielrechtelijke handhaving. Of, om de bewoordingen van SCC en Equilib te gebruiken: er zijn twee naast elkaar staande ‘loketten’, aan de ene kant het ‘loket’ van de nationale autoriteit en aan de andere kant het ‘loket’ van de nationale civiele rechter. Dit risico is door het HvJ erkend. Zoals hierboven is overwogen, leest de rechtbank in de arresten [partij] en [partij] dat het HvJ een beperking van de bevoegdheid van de nationale civiele rechter slechts aanvaardt in het geval dat een ontheffing op grond van artikel 101 lid 3 VWEU nog tot de mogelijkheden behoort, over welke ontheffing de bevoegd verklaarde instanties krachtens uitvoeringsbepalingen beslissen. Het HvJ heeft geoordeeld dat het in strijd zou zijn met het beginsel van de rechtszekerheid indien een nationale rechter een inbreuk zou vaststellen, met het vèrstrekkende gevolg van nietigheid van rechtswege, terwijl ingevolge het overgangsregime de bevoegde autoriteiten nog een ontheffing (in de zaak [partij] met terugwerkende kracht) zouden kunnen verlenen. In het arrest [partij] is deze lijn bevestigd door het HvJ. In lijn hiermee heeft het HvJ in hetzelfde arrest voor de toepassing van artikel 102 VWEU (waarin niet is voorzien in de mogelijkheid van een ontheffing en de rechtszekerheid dus niet in het geding is) geen betekenis toegekend aan het overgangsregime. Het verbod van artikel 102 VWEU gold zonder restrictie voor de gehele luchtvaartsector en kon dus rechtstreeks door de nationale rechter worden toegepast.

Uit de bovengenoemde jurisprudentie leidt de rechtbank dan ook af dat de nationale rechter overeenkomsten of gedragingen aan artikel 101 VWEU kan en moet toetsen wanneer over de toepasbaarheid van artikel 101 lid 3 VWEU geen discussie meer bestaat. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval voor. Onbetwist staat immers vast dat de luchtvaartmaatschappijen in de relevante (kartel)periode geen ontheffing hebben gevraagd bij de nationale autoriteiten of de Commissie en dat zij die ontheffing nu niet meer bij deze instanties kunnen aanvragen. Dit betekent dat er in het onderhavige geval geen sprake meer kan zijn van tegenstrijdige beslissingen en dus van rechtsonzekerheid. In het licht van voornoemde rechtspraak van het HvJ lijken er dan ook geen beperkingen meer te zijn voor de rechtbank om artikel 101 VWEU toe te passen.

Het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen – dat de omstandigheid dat nog geen uitvoeringsregeling was vastgesteld voor vluchten tussen EU luchthavens en luchthavens in derde landen, en derhalve het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU van toepassing was, betekent dat artikel 101 VWEU materieel niet van toepassing is op deze vluchten in de periode vóór 1 mei 2004 – kan niet worden gevolgd. De stelling van de luchtvaartmaatschappijen dat een voorafgaand besluit van de nationale autoriteit of van de Commissie een voorwaarde zou zijn voor toepassing van artikel 101 lid 1 VWEU door de nationale rechter, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet ondersteund door de overwegingen van het HvJ in de arresten [partij] / [partij] , [partij] en [partij] . De redenering van de luchtvaartmaatschappijen zou tot gevolg hebben dat de enkele vaststelling dat een dergelijke ‘activeringshandeling’ ontbreekt, betekent dat de nationale rechter nooit bevoegd zou zijn tot toepassing van artikel 101 VWEU. Dit standpunt lijkt niet aan te sluiten bij de jurisprudentie van het HvJ, want dan zou nimmer sprake (kunnen) zijn van rechtsonzekerheid als bedoeld in de genoemde uitspraken.

Zoals hierboven al is overwogen, lijkt uit de jurisprudentie van HvJ te volgen dat artikel 101 VWEU van toepassing is op de luchtvervoersector, ook in de periode vóór 1 mei 2004, dat artikel 101 VWEU rechtstreekse horizontale werking heeft in de betrekkingen tussen particulieren en dat de nationale rechter in geschillen tussen particulieren een zelfstandige bevoegdheid heeft als Unie-rechter. Dit zou betekenen dat deze niet kan weigeren de bepalingen inzake het Eurpese mededingingsrecht toe te passen, maar dat deze zich wel moet houden aan de procedurele regels die de bevoegheden tussen de diverse Unie-organen op dat moment regelen. Ten tijde van het overgangsregime kon de nationale rechter alleen dan geen beslissingen nemen met betrekking tot artikel 101 lid 3 VWEU zolang er nog de mogelijkheid was dat de Commissie of een nationale autoriteit een vrijstelling kon geven. Zodra deze mogelijkheid er niet meer was, of zodra er een beslissing van de Europese Commissie of een nationale autoriteit was, diende de nationale rechter bij toepassing van artikel 101 VWEU in een procedure tussen particulieren daarmee rekening te houden. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit derhalve in dat de nationale civiele rechter, in de periode dat het overgangsregime nog van toepassing was, geen bevoegdheid had om een beslissing op basis van artikel 101 VWEU te nemen zolang nog de mogelijkheid bestond dat een nationale autoriteit of de Commissie een ontheffing konden verlenen. De beperking van de rol van de nationale rechter was dus gelegen in het feit dat er (nog) een ontheffingsmogelijkheid was, niet omdat de regel materieel niet door de nationale rechter mocht worden toegepast. Immers, de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 VWEU was niet uitgesloten voor artikel 101 lid 3 VWEU, maar er was wel een procedurele beperking aan de toepassing daarvan door de nationale rechter met het oog op de rechtszekerheid.

De Commissie en de nationale autoriteit zijn thans niet langer bevoegd om een beslissing in dezen te nemen aangezien de procedurele regels met de invoering van Verondening 1/2003 zijn gewijzigd. Indien het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen zou worden gevolgd, zou dit als consequentie hebben dat er thans geen bevoegde autoriteit of nationale rechter meer is die een oordeel over de toepasselijkheid van het verbod van artikel 101 VWEU over de periode vóór 1 mei 2004 kan vellen. Dit zou een beloning zijn voor het verzwijgen van prijsafspraken die mogelijk in strijd zijn met de mededingingregels in die periode. Onbetwist staat vast dat de luchtvaartmaatschappijen nimmer in die periode een verzoek voor een ontheffing aan de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit hebben gedaan. De situatie van mogelijke strijdigheid van beslissingen doet zich in het onderhavige geval niet (langer) voor, aangezien de Commissie zich in haar nieuwe besluit van 17 maart 2017 onbevoegd heeft verklaard over de periode vóór 1 mei 2004 te beslissen op grond van Verordening 1/2003. In dit besluit heeft de Commissie wel geoordeeld dat een inbreuk heeft plaatsgevonden gedurende de periode 1999 tot 2006 (zie hiervoor onder 2.2 en 2.5). Zij heeft aan dat oordeel echter geen consquenties verbonden aangezien zij zich daartoe niet bevoegd acht gelet op de procedure zoals vastgelegd in Verordening 1/2003. Van een mogelijke tegenstrijdige beslissing lijkt dan ook geen sprake.

De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat zij op basis van de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ bevoegd is om – achteraf – een oordeel te geven over de afspraken die de luchtvaartmaatschappijen onderling hebben gemaakt in de periodes vóór 1 mei 2004. In die periode was artikel 101 VWEU van toepassing op de afspraken die hier voorliggen. Het enkele feit dat de procedure met betrekking tot de vaststelling van een inbreuk en verlening van een ontheffing in de loop van de tijd is gewijzigd maakt de materiële toepassing van de mededingingsregels in een civiele procedure niet anders.

Zowel de stellingen van partijen als het oordeel van de rechtbank met betrekking tot vluchten vóór 1 mei 2004 gelden mutatis mutandis voor vluchten uitgevoerd tussen (niet EU) EER-lidstaten en derde landen vóór 19 mei 2005.

De rechtbank constateert dat haar oordeel in het tussenvonnis afwijkt van het oordeel van Justice Rose in haar uitspraak van 4 oktober 2017 in de Emerald-procedure. Dit oordeel is door de Court of Appeal op 29 januari 2019 bevestigd (zie onder 4.5). Met het oog op de doelstelling van het VWEU om eenvormige toepassing van het VWEU te waarborgen acht de rechtbank bij deze stand van zaken het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ noodzakelijk voor het wijzen van haar vonnis.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis haar voornemen aan partijen kenbaar gemaakt om op de voet van artikel 267 VWEU vragen voor te leggen aan het HvJ ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over haar voornemen en over de inhoud van de door de rechtbank geformuleerde vragen. Alle partijen hebben vervolgens op 26 juni 2019 een akte genomen (zie 1.1).

SCC en Equilib stellen in hun aktes dat zij zich kunnen vinden in het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Zij stellen echter voor om de vragen aan te vullen met de door hen gestelde bevoegdheid van de rechtbank gebaseerd op de onmiddelijke werking van artikel 6 van Verordening 1/2003. Dit artikel heeft naar hun mening4., anders dan door de rechtbank is weergegeven in het tussenvonnis (en in dit vonnis herhaald onder 4.2), onmiddellijke werking aangezien het een bepaling van procedurele aard is.

De luchtvaartmaatschappijen hebben in hun akte gesteld dat zij geen noodzaak zien tot het stellen van prejudiciële vragen omdat de vraag naar de toepassing van artikel 101 VWEU reeds in eerdere rechtspraak van het HvJ is opgehelderd en onlangs is bevestigd door de Engelse Court of Appeal. Volgens hen is sprake van een acte éclairé.

Naar aanleiding van de opmerkingen van partijen komt de rechtbank tot het volgende oordeel.

Aangezien de primaire stelling van SCC en Equilib, dat de rechtbank op grond van de rechtstreekse horizontale werking van artikel 101 VWEU bevoegd is, op lijkt te gaan, hoeft de rechtbank, zoals zij ook heeft overwogen in haar tussenvonnis, strikt genomen de subsidiaire stelling van SCC en Equilib, inhoudende dat artikel 6 van Verordening 1/2003 onmiddellijke werking heeft en in deze procedure de rechtbank de bevoegdheid geeft de gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen die dateren van voor de inwerkingtreding van de Verordening op 1 mei 2004 te beoordelen, niet te bespreken. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank, zoals door SCC en Equilib verzocht, ook over deze subsidiaire stelling van SCC en Equilib (die eveneens wordt betwist door de luchtvaartmaatschappijen) een prejudiciële vraag stellen.

Op basis van het voorgaande komt de rechtbank tot de hierna volgende vraag die zij zal stellen aan het HvJ bij wijze van prejudiciële beslissing.

8. De beslissing

De rechtbank

stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vraag:

Is de nationale rechter in een geschil tussen benadeelde partijen (in dit geval de shippers, afnemers van luchtvrachtdiensten) en luchtvaartmaatschappijen bevoegd – hetzij vanwege de rechtstreekse werking van artikel 101 VWEU, althans artikel 53 EER-overeenkomst, hetzij op grond van (de onmiddellijke werking van) artikel 6 Verordening 1/2003 – om artikel 101 VWEU, althans artikel 53 EER-overeenkomst in volle omvang toe te passen met betrekking tot afspraken/onderling feitelijk afgestemde gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen ten aanzien van vrachtdiensten op vluchten die zijn uitgevoerd vóór 1 mei 2004 op routes tussen luchthavens binnen de EU en luchthavens buiten de EER, respectievelijk vóór 19 mei 2005 op routes tussen IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en luchthavens buiten de EER, respectievelijk op vluchten die zijn uitgevoerd vóór 1 juni 2002 tussen luchthavens binnen de EU en Zwitserland, ook voor de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold, of staat het overgangsregime daaraan in de weg?

houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank om het Europese kartelverbod ook toe te passen op ‘voor bepaalde data uitgevoerde vluchten’ aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019.

Aangezien de voorzitter buiten staat is dit vonnis te

ondertekenen, is dit door de oudste rechter gedaan.

In documenten van diverse mededingingsautoriteiten, waaronder die in de Europese Unie (hierna: EU), Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, en documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten van Amerika, is opgenomen dat door betrokken kartelleden hun deelname aan het kartel is erkend en dat tussen de kartelleden, waaronder (volgens SCC en Equilib) de luchtvaartmaatschappijen, concurrentiebeperkende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot vrachtvervoer dat door de kartelleden wereldwijd werd verzorgd in de kartelperiode, in ieder geval in de periode 2000 - 2006.

In een persbericht heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) opgenomen dat zij in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen (hierna: het oude besluit). Aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen, zo is opgenomen in dat persbericht, zijn geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel.

Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard. De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten.

Bij arrest van 14 november 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) de door British Airways Plc. tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen.

In een persbericht heeft de Commissie opgenomen dat zij in haar besluit van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: EER-overeenkomst) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (Zaak AT39258 – Luchtvracht), hierna het nieuwe besluit, wederom heeft geoordeeld dat in de hiervoor onder 1.2 genoemde periode sprake was van een internationaal kartel en dat zij aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes heeft opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-- voor deelname aan dat kartel. Het merendeel van de geadresseerden van het nieuwe besluit heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het Gerecht. Die procedure loopt nog.

De in het nieuwe besluit genoemde brandstoftoeslagen, veiligheidstoeslagen en de over die toeslagen betaalde commissie zijn, zo stellen SCC en Equilib, aan de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (verladers of shippers, hierna: de shippers) in rekening gebracht (meestal) via expediteurs (of freight forwarders). Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan freight forwarders verkocht (ten behoeve van shippers/verladers, de afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen vervoerd willen hebben).

SCC is een Nederlandse stichting die speciaal is opgericht om schadevergoedings-vorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte te verhalen (ook wel genoemd een ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’), in dit geval de vorderingen die shippers menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het hiervoor bedoelde kartel. SCC is opgericht door Omni Bridgeway, een vennootschap die zich bezig houdt met het financieren en begeleiden van bedrijven bij het terugvorderen van verliezen die zij hebben geleden als gevolg van illegale prijsafspraken. Omni Bridgeway is tevens enig bestuurder van SCC.

Equilib, sinds 18 december 2012 na een fusie de rechtsopvolger onder algemene titel van Equilib S.A.R.L. (een vennootschap naar Frans recht), is een Nederlandse vennootschap die op dezelfde wijze als SCC schadevergoedingsvorderingen (die zijn ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken) in rechte tracht te verhalen.

SCC en Equilib kopen de vorderingen op, bundelen deze en gaan deze vervolgens in eigen naam innen. Hiertoe laten SCC en Equilib hun ‘cliënten’ (in dit geval de shippers) hun (vermeende) vorderingen aan hen cederen.

Voor de overzichtelijkheid heeft de rechtbank hierna de chronologische procedurele gang van zaken in alle zaken samengevat. De zaken SCC I, SCC II, Equilib I en Equilib II zijn (althans, voor zover nodig, worden hierbij) op de rol gevoegd. De hierna genoemde processtukken/proceshandelingen behoren alleen tot het procesdossier van de zaak/zaken waarin zij zijn genomen/verricht.

De dagvaarding in Equilib I dateert van 30 september 2010.

Bij vonnis van deze rechtbank van 7 maart 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8444), is, voor zover thans van belang, overwogen/beslist:

“(…) 4.5. De luchtvaartmaatschappijen verzoeken de behandeling van de onderhavige

procedure met onmiddellijke ingang aan te houden totdat de beschikking [het oude besluit van de Europese Commissie van 9 november 2010, zie 1.2, rechtbank] in kracht van gewijsde is gegaan. Hiertoe doen zij een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 20 september 2001, zaak C-344/98 (hierna: het Masterfoods-arrest), op artikel 16 lid 1 van de Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: de Verordening) en op de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [thans de artikelen 101 en 102 VWEU, rechtbank]. (…)

wijst het gevorderde toe in die zin, dat de behandeling van de hoofdzaak wordt aangehouden totdat de beschikking van de Europese Commissie van 9 november 2010 dan wel de uitspraak van de Europese rechter daarover in kracht van gewijsde is gegaan (…)”

Bij arrest van het Hof Amsterdam van 24 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:3013) is, voor zover thans van belang, overwogen:

“(…) 3.15. Uit het voorgaande volgt dat wanneer de ene partij zich ter ondersteuning van haar vorderingen beroept op een besluit van de Commissie, het aan andere partij die de geldigheid van dat besluit betwist en wenst dat de zaak wordt aangehouden, is om:

a. aan te tonen dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld;

b. toe te lichten dat zij zich in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzet tegen het besluit van de Commissie;

c. de verweren aan de orde te stellen die zij in het geding wil voeren, zodat de nationale rechter kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie.

Op basis van de stukken en de daarbij gegeven toelichting kan de nationale rechter vervolgens beslissen of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. Daarmee wordt recht gedaan aan enerzijds het belang van de eisende partij bij het voorkomen van onnodige vertraging in het verwezenlijken van haar aanspraken op vergoeding van door mededingingsinbreuk geleden nadeel en anderzijds het belang van de verwerende partij bij het beperken van kosten voor het voeren van verweer tegen die aanspraken zolang de geldigheid van het besluit van de Commissie niet onherroepelijk vast staat.

Voor de onderhavige procedure brengt dit alles het volgende mee.

KLM c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat zij tijdig beroep tot nietigverklaring tegen het besluit van de Commissie hebben ingesteld. Zij zullen nu echter eerst een conclusie van antwoord moeten nemen om te voldoen aan het hiervoor bepaalde onder 3.15 onder b en c, alvorens kan worden beoordeeld of en in hoeverre de behandeling van de zaak moet worden aangehouden. In zoverre kan het vonnis van de rechtbank niet in stand blijven. (…)”

De dagvaarding in SCC I dateert van 24 december 2013.

De dagvaarding in Equilib II dateert van 30 december 2013.

De conclusie van antwoord van Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V., Martinair Holland N.V. en Société Air France S.A. (hierna: KLM c.s.) in Equilib I is van

2 april 2014.

Daarna heeft KLM c.s. niet langer het standpunt ingenomen dat de procedure(s) volledig moest(en) worden aangehouden en is (in overleg met partijen) besloten tot een gefaseerde behandeling. Dit heeft geleid tot diverse (tussen- en deel)vonnissen en regiezittingen.

Bij vonnis in incident van de rechtbank van 25 maart 2015 in Equilib I en II (ECLI:NL:RBAMS:2015:1778), is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen (onderstrepingen toegevoegd, rechtbank):

“(…) 4.13. De vordering [op grond van artikel 843a Rv van KLM c.s.] is in dit stadium van de procedure bovendien, gelet op het volgende, prematuur. KLM c.s. heeft in haar conclusie van antwoord de stellingen van Equilib gemotiveerd weersproken. Het ligt thans op de weg van Equilib om haar stellingen met betrekking tot de causaliteit en de schade nader te concretiseren. Voor zover Equilib betoogt dat in verband met de door haar gevorderde verklaringen voor recht thans alleen de onrechtmatigheid aan de orde is en de schade pas in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen, gaat dat betoog niet op, nu de rechtbank het weinig zinvol acht om in deze procedure slechts over de onrechtmatigheid van de gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen in het algemeen te oordelen (welk oordeel immers in belangrijke mate is voorbehouden aan de Europese Commissie en de Unierechter). Wil in deze procedure - hangende de beroepsprocedure bij de Unierechter - voortgang kunnen worden geboekt, zal het debat zich derhalve moeten toespitsen op specifieke gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen (routes, vluchten etc.) en specifieke activiteiten van de (beweerdelijke) cedenten namens welke Equilib haar vordering heeft ingediend. Voorts acht de rechtbank het mogelijk om uiteindelijk (indien de onrechtmatigheid van bepaalde gedragingen vaststaat) de schade in de onderhavige procedure te begroten op de voet van artikel 612 Rv. Het schadedebat zal derhalve in de onderhavige procedure moeten worden gevoerd. Dit brengt met zich dat het voor een constructieve voortzetting van het debat tussen partijen noodzakelijk is dat in de eerstvolgende fase van de procedure concrete gegevens op tafel komen over het geleden nadeel. Pas daarna kan immers op een zinvolle manier inhoudelijk discussie worden gevoerd over thema's als toepasselijk recht, verjaring en causaliteit. Equilib dient in dat kader concrete informatie te verstrekken over welk nadeel door haar (beweerdelijke) cedenten is geleden in verband met welke activiteiten van de cedenten en waarom dit nadeel is veroorzaakt door de handelwijze van de luchtvaartmaatschappijen. Deze informatie zal de ingrediënten kunnen leveren voor een beoordeling van thema's zoals toepasselijk recht, verjaring en cessies. (…)

De vordering [op grond van artikel 843a Rv van Equilib] is prematuur aangezien Equilib tot op heden niet concreet heeft toegelicht in hoeverre zij de documentatie waarvan zij afschrift vordert nodig heeft ter onderbouwing van haar vordering. Equilib heeft immers niet geconcretiseerd jegens welke (beweerdelijke) cedenten als gevolg van het kartel onrechtmatig is gehandeld en welk nadeel door deze cedenten is geleden door toedoen van de luchtvaartmaatschappijen. Verder zal in het geval van toewijzing het verzamelen van de gevraagde documenten veel tijd in beslag nemen en hoge kosten meebrengen, terwijl bovendien is betwist dat alle gevraagde gegevens voorhanden zijn. Kortom: Equilib moet eerst haar stellingen zo goed mogelijk toelichten aan de hand van de informatie waar zij al over beschikt en de informatie waarover zij in overleg met haar cedenten kan beschikken. (…)

Bij vonnis in incident van de rechtbank van 25 maart 2015 in SCC I (ECLI:NL:RBAMS:2015:1780), is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen (onderstrepingen toegevoegd, rechtbank):

“(…) 4.12. (…)

De vordering [op grond van artikel 843a Rv van KLM c.s.] is prematuur omdat de luchtvaartmaatschappijen nog geen conclusie van antwoord hebben genomen. Als de luchtvaartmaatschappijen de stellingen van SCC voldoende betwisten, ligt het vervolgens op de weg van SCC om haar stellingen, onder meer met betrekking tot de causaliteit en de omvang van de schade (welk nadeel is geleden door de cedenten en waarom is dit nadeel veroorzaakt door de luchtvaartmaatschappijen), nader toe te lichten. Een onderdeel van die toelichting zal betrekking moeten hebben op een analyse van alle relevante marktomstandigheden en in het bijzonder het werkelijke prijspeil dat ten laste is gekomen van de cedenten en het hypothetische prijspeil dat door de cedenten zou zijn betaald indien de gewraakte handelingen van de luchtvaartmaatschappijen achterwege zouden zijn gebleven (waarbij relevante inzichten mogelijk kunnen worden ontleend aan het ‘Werkdocument van de diensten van de Commissie, Praktische Gids betreffende begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, bij de Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’). (…)

Het proces-verbaal van de regiezitting van 1 april 2015 in Equilib I en II, luidt, voor zover hier relevant:

“(…) 5. De volgende stap in het geding is het debat (onder voorbehoud) tussen partijen en oordeelsvorming (onder voorbehoud) door de rechtbank over het toepasselijk recht, verjaring en cessies. Daarvoor zijn concrete gegevens nodig.

6. Equilib is de aangewezen partij om bij de conclusie van repliek de gegevens aan te leveren waarop zij haar stelling baseert dat de door haar genoemde 17 rechtsstelsels van toepassing zijn. Tevens dient Equilib in dit stadium van de procedure gegevens over te leggen waaruit blijkt welke (clusters van) vorderingen zij op de luchtvaartmaatschappijen heeft. Deze gegevens dienen voldoende concreet te zijn om de luchtvaartmaatschappijen in staat te stellen verjaringsverweren te voeren. Zoals ter zitting besproken zal Equilib een overzichtelijke, begrijpelijke rapportage samenstellen, waarin haar analyse is opgenomen van gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van het toepasselijk recht en verjaring. Naar de voorlopige inschatting van de rechtbank dient deze rapportage te bevatten:

- een matrix van de belangrijkste vluchtroutes, met vermelding van periode, land van vertrek en land van aankomst (bijvoorbeeld: in 1999 x vluchten tussen Duitsland en Frankrijk, y vluchten tussen Duitsland en Italië, z vluchten tussen Nederland en Engeland, in 2000 x vluchten tussen Duitsland en Frankrijk, etc.),

- de luchtvaartmaatschappijen die de vluchten op deze vluchtroutes hebben uitgevoerd,

- de betrokken expediteurs en de wijze waarop zij de brandstoftoeslag aan hun klanten hebben doorberekend.

7. In dit stadium acht de rechtbank het niet opportuun om Equilib op te dragen alle luchtvrachtbriefnummers (‘air waybill numbers’) over te leggen, omdat te verwachten is dat voor de besluitvorming over toepasselijk recht en verjaring slechts een deel van al die luchtvrachtbriefnummers relevant is. De luchtvaartmaatschappijen mogen in de conclusie van dupliek verweer voeren onder voorbehoud van nader verweer na kennisneming van alle luchtvrachtbriefnummers. Dit neemt niet weg dat eventuele nadelige gevolgen voor de luchtvaartmaatschappijen van het niet verstrekken van alle luchtvrachtbriefnummers van invloed kan zijn op de toewijsbaarheid van de vorderingen.

8. Equilib zal aan de luchtvaartmaatschappijen inzage verschaffen in stukken die betrekking hebben op de aan Equilib gecedeerde vorderingen. De aan de luchtvaartmaatschappijen te verstrekken gegevens dienen voldoende concreet te zijn om te beoordelen of de vorderingen rechtsgeldig zijn gecedeerd aan Equilib. De luchtvaartmaatschappijen zullen in de conclusie van dupliek hun eventuele verweren ten aanzien van de cessies uiteenzetten. (…)”

Op de regiezitting in SCC I van op 1 april 2015 zijn minder vergaande afspraken gemaakt dan in Equilib I en II. De zaak SCC I is verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord aan de zijde van KLM c.s.

Bij vonnis van de rechtbank van 22 juli 2015 in Equilib I en II, is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen (onderstrepingen toegevoegd, rechtbank):

“ (…) 2.4. De rechtbank blijft bij deze overwegingen [in het proces-verbaal van 1 april 2015] en bepaalt dat in de eerstvolgende fase van de procedure dienovereenkomstig zal worden geprocedeerd. Equilib mag bij repliek de in haar visie belangrijke vluchtroutes toelichten en de overige routes in deze fase onbesproken laten. De rechtbank acht deze werkwijze – tegen de achtergrond van het verzoek van partijen om in deze fase het debat toe te spitsen op een of meer onderwerpen – doelmatig in dit stadium van het geding met het oog op de oordeelsvorming over het toepasselijk recht (en zo mogelijk ook verjaring en cessies).

Opgemerkt wordt dat de luchtvaartmaatschappijen aan de hand van de door Equilib verstrekte gegevens in voldoende mate moeten kunnen begrijpen welke concrete feiten aan de verwijten van Equilib ten grondslag worden gelegd en waartegen zij desgewenst verweer kunnen voeren. Aldus zal Equilib, naar het zich thans laat aanzien, op enig moment (indien en voor zover nodig voor de beslissing) specifieke gegevens in het geding moeten brengen over de vluchten waarmee de vorderingen van de materiële eisers verband houden. De luchtvaartmaatschappijen mogen dan ook, zoals steeds tot op heden, het voorbehoud maken van nader verweer na kennisname van concrete gegevens over alle relevante vluchten. Voor de goede orde wordt eraan herinnerd dat de rechtbank al heeft beslist dat de gestelde schade, indien nodig voor de beslissing in het geding, in deze procedure kan en zal worden begroot of geschat. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet aan de orde. (…)

Partijen zijn in hun aktes ook ingegaan op de vraag of in de eerstvolgende fase van de procedure alleen het toepasselijk recht aan de orde zal zijn, of ook de verjaring en de cessies. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid in deze fase (repliek en dupliek) het debat te voeren over het toepasselijk recht en daarnaast, voor zover mogelijk en doelmatig, ook over de verjaring en cessies. Indien een volledig debat met betrekking tot de verjaring en de cessies ondoelmatig zou zijn (omdat dan vele rechtsstelsels moeten worden besproken die wellicht, na de oordeelsvorming over het toepasselijk recht, niet van toepassing blijken te zijn), kunnen de luchtvaartmaatschappijen (wederom) volstaan met een beknopte schets van de argumenten met betrekking tot de verjaring en de cessies en kunnen zo nodig tijdens een comparitie de volgende stappen worden besproken. (…)”

De dagvaarding in SCC II dateert van 6 november 2015.

Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways Plc. gedeeltelijk) nietig verklaard (zie hiervoor onder 1.3).

Op de regiezittingen op 22 juni 2016 in Equilib I en II en SCC I en II heeft de rechtbank beslist (gehoord partijen) dat in dit stadium van de procedures de rechtsgeldigheid van de cessies zal worden beoordeeld (na uitwisseling stukken via ‘(virtuele) dataroom’ tussen partijen).

In SCC I en II zijn ook procesafspraken gemaakt over het voortprocederen over toepasselijk recht (in abstracto), omdat volgens SCC Rome II anticiperend moet worden toegepast (hetgeen zou betekenen dat Nederlands recht van toepassing is op de aan SCC gecedeerde schadevergoedingsvorderingen) en KLM c.s. meent dat de WCOD van toepassing is.

In Equilib I en II is het vervolg van het partijdebat over het toepasselijk recht aangehouden totdat de Commissie een nieuw besluit heeft genomen en deze (in een vertrouwelijke of gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie) beschikbaar is voor de partijen en de rechtbank. Partijen zijn het erover eens dat de WCOD van toepassing is.

De Commissie heeft in het nieuwe besluit van 17 maart 2017 aan elf luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van

€ 776.465.000,-- voor deelname aan een internationaal kartel (zie hiervoor onder 1.5).

Bij vonnis in incident van 12 april 2017 in SCC I en SCC II (ECLI:NL:RBAMS:2017:2841) heeft de rechtbank geoordeeld dat de WCOD weliswaar is ingetrokken per 1 januari 2012, maar van toepassing blijft op verbintenissen uit onrechtmatige daad die vóór 1 januari 2012 zijn ontstaan (zie HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054). Het toepasselijk recht op de vorderingen van SCC dient dan ook te worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 WCOD, aldus de rechtbank in dit vonnis.

Bij vonnis van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank beslist over de rechtsgeldigheid van de cessies in SCC I en II (ECLI:NL:RBAMS:2017:5512).

Bij vonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank beslist over de rechtsgeldigheid van de cessies in Equilib I en II (ECLI:NL:RBAMS:2017:6607). Verder is daarin overwogen, voor zover hier relevant:

“(…) algemeen – stelplicht/bewijslast

Equilib heeft in de dagvaarding slechts gesteld dat de shippers hun vorderingen op de luchtvaartmaatschappijen aan haar hebben overgedragen. Gelet op deze blote stelling konden de luchtvaartmaatschappijen bij antwoord volstaan met de blote betwisting van die overdracht, te meer nu de shippers niet zelf mededeling van de (gepretendeerde) cessies hebben gedaan aan de luchtvaartmaatschappijen. In hun conclusies van antwoord hebben de luchtvaartmaatschappijen overigens de rechtsgeldigheid van de cessies niet alleen (bloot) betwist, maar tevens (met verwijzing naar voorbeelden) gesteld dat niet voor alle shippers cessiedocumentatie in het geding is gebracht, dat de wél in het geding gebrachte cessie-documentatie dikwijls onvolledig is en dat aan de in het geding gebrachte cessie-documentatie een aantal (concrete en juridische) gebreken kleven.

(…)

Ook de goede procesorde vergt dat zowel voor de luchtvaartmaatschappijen als voor de rechtbank de omvang van het geschil duidelijk is. Van een professioneel ‘litigation vehicle’ als Equilib mag worden verwacht dat zij kan aantonen welke vorderingen aan haar zijn overgedragen en dat zij daadwerkelijk rechthebbende is op die vorderingen.

Equilib kiest – om haar moverende, begrijpelijke en op zich legitieme redenen – (op commerciële basis) voor deze manier van procederen. De luchtvaartmaatschappijen mogen door deze wijze van procederen echter niet in een slechtere positie komen te verkeren dan wanneer zij rechtstreeks door de shippers (de cedenten van de vorderingen) zouden zijn aangesproken. De luchtvaartmaatschappijen moeten weten wie hun ‘eigenlijke’ wederpartijen zijn, mede omdat zij tegen Equilib de verweermiddelen moeten kunnen aanvoeren die zij tegen de cedenten (de shippers) hadden kunnen voeren

(vgl. HR 27 november 2009 (World Online), ECLI:NL:HR:2009:BH2162). (…)”

Bij vonnis van 2 augustus 2017 in SCC I en II is hetzelfde overwogen en in aanvulling daarop:

“(…) algemeen – stelplicht/bewijslast

Uiteindelijk is (eerst tijdens de uitwisseling van cessiedocumentatie tussen partijen na de regiezitting op 22 juni 2016) gebleken dat in de onderhavige zaken circa 900 vorderingen, waarvan aanvankelijk was gesteld dat deze waren gecedeerd, toch niet waren gecedeerd. Weliswaar was volgens SCC eerder niet duidelijk welke entiteiten binnen de desbetreffende groepsmaatschappijen luchtvracht hadden vervoerd, maar niet valt in te zien waarom SCC die duidelijkheid niet reeds bij dagvaarding had kunnen verschaffen. In ieder geval blijkt hieruit dat niet zonder meer kan worden vertrouwd op de stelling van SCC dat zij rechthebbende is op de vorderingen. (…)”

Bij arrest van 14 november 2017 heeft het HvJ de door British Airways Plc. tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen (zie hiervoor onder 1.4).

Bij vonnis van 22 november 2017 heeft deze rechtbank op verzoek van KLM c.s. tussentijds hoger beroep opengesteld van de vonnissen van 2 augustus 2017 en 13 september 2017. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarop hoger beroep ingesteld.

De zaak (zaaknummer: 200.229.231) staat voor arrest op de rol van 15 oktober 2019.

Bij vonnissen van 1 mei 2019 in Equilib I en II (ECLI:NL:RBAMS:2019:3393) en in SCC I en II (ECLI:NL:RBAMS:2019:3392) heeft de rechtbank geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan Equilib en SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen. De rechtbank heeft van deze vonnissen tussentijds hoger beroep opengesteld. De luchtvaartmaatschappijen hebben Equilib en SCC gedagvaard in hoger beroep tegen de zitting van 1 oktober 2019.

Eveneens op 1 mei 2019 heeft de rechtbank in de zaken Equilib I en II en SCC I en II vonnis gewezen over – kort gezegd – ‘voor bepaalde data uitgevoerde vluchten’ (ECLI:NL:RBAMS:2019:3394). Het gaat in dat vonnis over de vraag of de rechtbank bevoegd is om in een civiele procedure tussen private partijen vast te stellen dat sprake is van een inbreuk op de Europese mededingingsregels, met name een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU, en schadevergoeding toe te kennen aan benadeelde partijen wegens inbreuk op dit verbod, voor vluchten die plaatsvonden vóór 1 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2005, in de periode dat het overgangsregime van de artikelen 104 en 105 VWEU gold voor deze vluchten (r.o. 4.20). In het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

Aan het eind van de pleidooizitting op 27 november 2018 is – op verzoek van Equilib en SCC – gesproken over de opportuniteit om in dit stadium van de procedures een debat over (de uitgangspunten voor) de schadeberekening te houden. De rechtbank heeft voorgesteld dat Equilib en SCC enerzijds en de luchtvaartmaatschappijen anderzijds lijsten zouden opstellen van de gegevens en documenten die de wederpartij zou moeten overleggen/waarin zij inzage wensen (met een korte toelichting waarom/waarvoor) en dat vervolgens een regiezitting wordt gepland om die lijsten, voor zover partijen het over overlegging/inzage niet eens zijn, te bespreken.

Verder heeft de rechtbank voorgesteld om de ‘Court Orders’ in de Engelse procedure

over te leggen, voor zover deze betrekking hebben op gegevens/documenten die partijen in

deze procedure ook overgelegd wensen te zien. Partijen zijn dienovereenkomstig in de gelegenheid gesteld aktes uitlating gegevens/documenten, met korte onderbouwing, te nemen en, waar nodig, de relevante ‘Court Orders’ in de Engelse procedure in het geding te brengen.

Partijen hebben vervolgens op 27 maart 2019 aktes genomen:

Na kennisneming van deze aktes heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen over welke informatie op dit moment kon worden gedeeld en geconcludeerd dat (eerst) een meer principiële beslissing van de rechtbank nodig is (i) over welke partij(en) op dit moment gehouden is (zijn) tot het overleggen van gegevens en/of documenten (en dat dan pas de vraag aan de orde is (ii) welke gegevens/documenten dat zouden moeten zijn). De rechtbank heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld een antwoordakte te nemen met daarin de reactie op hetgeen door de wederpartij in de op 27 maart 2019 genomen aktes naar voren is gebracht.

Op 12 juni 2019 hebben partijen vervolgens de volgende antwoordaktes genomen:

In dit (tussen)vonnis zal de rechtbank een beslissing nemen over de hiervoor genoemde vraag (i) en (voor zover opportuun) ook over vraag (ii).

Het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen

Het standpunt van de luchtvaartmaatschappijen is – in het kort – dat Equilib en SCC nu eerst aan hun stelplicht moeten voldoen. Zij lichten dit als volgt toe. De instructie van de rechtbank ziet op de schadevaststelling in brede zin. Dit omvat in ieder geval (i) het vaststellen van de door de shippers/cedenten afgenomen vluchten die aan de vorderingen ten grondslag liggen, (ii) het bestaan en de omvang van een eventuele overcharge die aan de freight forwarders in rekening is gebracht, (iii) de mate waarin de freight forwarders die beweerde overcharge aan de shippers hebben doorberekend en (iv) de mate waarin de shippers een dergelijke overcharge op hun beurt weer aan hun afnemers hebben doorgelegd. De eerste stap die nu moet worden genomen is dat Equilib en SCC op concrete wijze – en met stukken onderbouwd – stellen welke individuele transacties aan de vorderingen van de shippers/cedenten ten grondslag liggen. Equilib en SCC dienen daarbij alle informatie te verschaffen die nodig is om haar stellingen te verifiëren (zoals datum, route, luchtvaartmaatschappij, gewicht, volume, tarieven etc.) op een zodanige wijze dat deze informatie toegankelijk is en kan worden verwerkt. Praktisch gezien dienen deze gegevens te worden aangeleverd in een doorzoekbare database.

De luchtvaartmaatschappijen verwijzen hiertoe naar de in de Engelse procedure opgestelde overzichten, de zogeheten ‘Scott Schedules’, waarin categorieën (kolommen) van gegevens zijn opgenomen die de eisers in de Engelse procedure per vordering (luchtvrachtdienst, vlucht) moesten invullen. Het betreft 52 categorieën van aan te leveren gegevens die relevant zijn voor de beoordeling van de vorderingen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat indien niet telkens voor iedere luchtvrachtdienst al deze velden zijn ingevuld, de vorderingen reeds daarom niet zouden kunnen worden beoordeeld.

De luchtvaartmaatschappijen zien in dat mogelijk niet voor iedere transactie alle gegevens (meer) beschikbaar zijn. Van Equilib en SCC mag echter worden verlangd dat zij voor zoveel mogelijk alle categorieën van gegevens in het overzicht per individuele vordering verstrekken. Naast de gegevens zullen Equilib en SCC de stukken moeten overleggen waaraan deze gegevens zijn ontleend. Dit betekent dat per vordering ten minste (i) de betrokken airwaybills en (ii) de daarbij behorende facturen zullen moeten worden overgelegd, alsmede (iii) de overeenkomst(en) inclusief de algemene voorwaarden tussen de afzonderlijke shipper en de freight forwarder die de in de luchtvrachtbrief vermelde vlucht heeft geboekt. Verder is nog van belang ten aanzien van welke periode Equilib en SCC gegevens en stukken dienen over te leggen.

Van belang is voorts dat Equilib en SCC vorderingen hebben overgenomen van shippers die gecontracteerd hebben met freight forwarders die op hun beurt luchtvrachtdiensten waarop de vorderingen zien bij de luchtvaartmaatschappijen hebben ingekocht. Om te kunnen beoordelen of de shippers schade hebben geleden, is het derhalve ook noodzakelijk om vast te stellen (i) of en in hoeverre de freight forwarders een eventuele prijsverhoging hebben doorberekend aan de shippers/cedenten (upstream pass on) en (ii) of en in hoeverre de shippers een aan hen doorberekende prijsverhoging op hun beurt aan hun eigen klanten hebben doorberekend (downstream pass on). Wat betreft de doorberekening door de freight forwarders aan de shippers (upstream pass on) is het aan Equilib en SCC om aan te tonen dat een dergelijke doorberekening heeft plaatsgevonden.

De luchtvaartmaatschappijen verwijzen naar het proces-verbaal van de regiezitting in Equilib I en II van 1 april 2015 (zie hiervoor onder 2.11) en naar de (concept) Mededeling van de Europese Commissie houdende “Richtsnoeren voor de nationale instanties over de wijze waarop het aan de directe afnemer doorberekende nadeel van de meerkosten wordt geraamd” (Brussel 2018, nr. 4, p.2), waar staat:

“De claim van een indirecte afnemer tegen een inbreukpleger zal echter doorgaans vereisen dat rekening wordt gehouden met doorberekening, aangezien dit tot de essentie van de claim behoort”.

Voor een robuste analyse is het noodzakelijk om een vergelijking te kunnen maken tussen gegevens uit de periode van de inbreuk en gegevens van buiten deze periode (in de regel daarna), de zogenaamde “during and after-methode”. Daarvoor is noodzakelijk dat ook de “after”- dataset een voldoende omvang heeft om de prijsontwikkeling op basis van de gewone marktomstandigheden betrouwbaar te kunnen modelleren. In de Engelse procedure is voor deze benchmark de periode van 2007 tot 2012 gehanteerd. Equilib en SCC zullen dan ook niet alleen gegevens moeten overleggen met betrekking tot de periode waarop hun vorderingen zien, maar ook met betrekking tot de periode daarna (in ieder geval tot en met 2012).

Volgens de luchtvaartmaatschappijen is er bij de huidige stand van zaken geen enkele reden waarom ook zij nu reeds gegevens en stukken in het geding zouden moeten brengen. De luchtvaartmaatschappijen wijzen erop dat ook in de Engelse procedure eerst de eiseressen via de Scott Schedules een volledige en gedetailleerde onderbouwing hebben gegeven van de transacties waarop zij hun vorderingen baseerden en dat daarna pas op basis van die gegevens werd onderzocht in hoeverre overlegging van aanvullende gegevens door de luchtvaartmaatschappijen nodig en gerechtvaardigd was. Iedere analyse van de vorderingen begint immers bij de vraag om welke luchtvrachtdiensten het gaat en wat er voor de betrokken luchtvrachtdienst is betaald. Aangezien de vorderingen van Equilib en SCC vorderingen zijn van indirecte afnemers van de luchtvaartmaatschappijen, geldt dat deze informatie zich exclusief in het domein van Equilib en SCC (en de shippers/cedenten) bevindt. Voor de beoordeling van de vorderingen is verder van belang op welke datum het luchtvrachtvervoer is afgenomen en op welke route het luchtvrachtvervoer betrekking heeft. Ook deze informatie hebben de luchtvaartmaatschappijen niet.

Volgens de luchtvaartmaatschappijen zou de volgende procesvolgorde moeten worden gevolgd voor het debat over de schade:

Het standpunt van Equilib

Equilib stelt in het kort dat partijen over en weer thans informatie met elkaar en de rechtbank moeten delen, zodat de rechtbank het debat over de schade op een efficiënte en doelmatige wijze kan structureren. Equilib plaatst het debat over welke partij thans gehouden is stukken over te leggen in de sleutel van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Equilib is bereid om in dit stadium data (haar dataset met gegevens van afgerond 2,9 miljoen transacties) aangaande de omvang van de uitgaven die de cedenten hebben verricht voor door het kartel geraakte luchtvrachtdiensten met de rechtbank en de luchtvaartmaatschappijen te delen. Dit betreft een database waarin informatie over transacties is opgenomen op basis van de gegevens die de shippers hebben aangeleverd. Indien de shipper nog over de airwaybills beschikte, zijn deze in de database verwerkt, er zijn echter ook shippers die de transacties in hun digitale systemen hebben verwerkt zonder daarbij de fysieke airwaybills te bewaren, of airwaybills zijn anderszins niet (meer) beschikbaar. Hoewel dus niet ten aanzien van elke transactie nog een airwaybill voorhanden is, hebben de shippers wel transactiedata kunnen aanleveren ten behoeve van de database.

Ook zal Equilib “te zijner tijd” andere gegevens verstrekken waarmee de uitgaven voor relevante luchtvaartdiensten nader kunnen worden onderbouwd, ook voor transacties en periodes waarvan concrete transactiedata thans niet meer te traceren zijn. Volgens Equilib is er geen legitieme reden om de aanspraken van de benadeelde partijen te beperken tot die transacties waarvan zij nog substantiële data beschikbaar hebben.

Equilib meent dat ook de luchtvaartmaatschappijen thans gegevens en stukken in het geding moeten brengen, zodat voor de deskundigen van partijen een ‘level playing field’ wordt gecreëerd, met andere woorden: de deskundigen van Equilib en SCC enerzijds, en van de luchtvaartmaatschappijen anderzijds, moeten over dezelfde gegevens kunnen beschikken.

De informatie die Equilib van de luchtvaartmaatschappijen verlangt, is feitelijk niet afhankelijk van de transactie-informatie die zij bereid is met de luchtvaartmaatschappijen te delen.

Het is niet goed verklaarbaar waarom de luchtvaartmaatschappijen in hun akte van 27 maart 2019 de insteek kiezen dat het hele debat over de overcharge zou moeten berusten op transactiedata van de benadeelde shippers die hun vorderingen aan Equilib hebben overgedragen (die methode is internationaal niet gangbaar, mogelijk minder betrouwbaar, en bovendien kostbaar). Voor het economisch onderzoek naar de effecten van het kartel en de overcharge is het wenselijk om van de karteldeelnemers zoveel mogelijk data te verkrijgen die zien op de wijze waarop het kartel is geïmplementeerd op de relevante afzetmarkt. De luchtvaartmaatschappijen hebben dergelijke data al in andere jurisdicties verstrekt en kunnen het derhalve ook in deze procedure. De deskundigen van Equilib en SCC (The Brattle Group en Oxera) hebben een gezamenlijk memorandum opgesteld (gedateerd

26 maart 2019) waarin wordt toegelicht welke data van de luchtvaartmaatschappijen de deskundigen voor de overcharge-analyse relevant achten. Equilib meent dat de luchtvaartmaatschappijen thans de gegevens en informatie moeten verstrekken zoals uitgewerkt in dit memorandum, waarbij Equilib opmerkt dat deze lijst van gegevens en documenten vanzelfsprekend afhankelijk is van de uiteindelijke uitgangspunten die bij de berekening van de schade zullen worden gehanteerd. Het betreft – net als in de Engelse procedure – steeds dat en informatie die de hele markt betreffen en niet slechts de betrokken afnemers (shippers). De gegevens die nodig zijn voor de vorderingen van Equilib zien (slechts) op vluchten van en naar, en binnen, de EER, terwijl SCC – die aan haar vorderingen het bestaan van een wereldwijd kartel ten grondslag heeft gelegd – gegevens verlangt die ook zien op luchtvrachtdiensten tussen derde landen.

Equilib stelt ten aanzien van de volgorde van het debat over de schadevergoeding dat (i) eerst aan de hand van deskundigenrapporten moet worden vastgesteld of sprake is van overcharge en hoe hoog die is geweest, aangezien de luchtvaartmaatschappijen betwisten dat van enige overcharge sprake is geweest, en dat vervolgens (ii) de overcharge zal moeten worden toegepast op de value of commerce, ten einde (iii) per benadeelde te kunnen vaststellen welke schade de shippers/cedenten als afnemers van luchtvrachtdiensten hebben geleden. Als de luchtvaartmaatschappijen het verweer voeren dat (iv) de shippers/cedenten (een deel van) de overcharge hebben doorgegeven (het ‘pass on’-verweer), zou dit in de laatste fase van het debat aan de orde moeten komen.

Het standpunt van SCC

Ook SCC plaatst het debat over welke partij thans gehouden is stukken over te leggen in het kader van de begroting van de schade in de sleutel van artikel 22 Rv, en ook zij meent dat partijen over en weer thans informatie met elkaar en de rechtbank moeten delen.

SCC stelt voorop dat de berekening van de schade die de shippers als gevolg van het kartel hebben geleden bestaat uit een feitelijke (economische) analyse van:

De bepaling van de overcharge resulteert doorgaans in een percentage (dat teveel is betaald), de bepaling van de value of commerce in een totaalbedrag. Als dat percentage (de overcharge) wordt toegepast op het totaalbedrag van de value of commerce is de schade die de shippers als gevolg van het kartel hebben geleden gegeven.

SCC verwijst in dit verband naar het vonnis in incident in SCC I van 25 maart 2015 (zie hiervoor onder 2.10) en de (ook in dat vonnis genoemde) Praktische Gids.

De bepaling van de value of commerce zal hoofdzakelijk worden verricht aan de hand van gegevens en documenten die zich in het domein van de shippers bevinden (waaronder in de eerste plaats de airwaybills en bijvoorbeeld facturen waarmee de door de shippers afgenomen luchtvrachtdiensten bij hen in rekening zijn gebracht), aldus steeds SCC.

SCC beschikt op dit moment op basis van documenten ten aanzien van een bedrag van € 1,47 miljard aan value of commerce over (details van de) individuele airwaybills waarmee de door hen afgenomen luchtvrachtdiensten bij hen in rekening zijn gebracht, maar dit is slechts een deel van de totale value of commerce. Gelet op de lange duur van het kartel en de geheimhouding hebben de shippers niet meer alle gegevens en documenten uit de kartelperiode. Dit deel van de value of commerce kan bijvoorbeeld berekend worden door interpolatie van de gegevens en documenten waarover de shippers wel beschikken. De deskundige van SCC (Oxera) komt op basis daarvan aan de hand van algemeen geaccepteerde interpolatiemethodes op een value of commerce van € 2,68 miljard tot

1 februari 2006 en nog eens € 580 miljoen tot en met 31 december 2006, waarmee de totale value of commerce € 3,26 miljard bedraagt. Een andere mogelijkheid is het aanvullen van de gegevens en documenten waarover de shippers beschikken met gegevens en documenten uit het domein van de kartelleden. Het is SCC bijvoorbeeld gebleken dat master airwaybills in een substantieel aantal gevallen de betreffende shipper (en niet de freight forwarder) vermelden.

SCC heeft een dataset opgebouwd waarin details van circa 1,4 miljoen individuele transacties zijn opgenomen die relevant zijn voor de bepaling van de value of commerce. Het betreft in ieder geval de volgende gegevens: welke shipper/shipper group; wanneer; welke luchtvrachtvervoerdienst (van en naar welk land) heeft afgenomen; en voor welk bedrag. Voor de transacties waarvan deze gegevens niet meer te achterhalen zijn, zal SCC de interpolaties van Oxera aan de luchtvaartmaatschappijen verstrekken. Al deze informatie kan op korte termijn (zes weken) worden verstrekt.

Volgens SCC kan de analyse van de overcharge worden verricht aan de hand van gegevens en documenten die zich in het domein van de shippers bevinden, maar zal de kwaliteit van de analyse van de overcharge beter zijn als daarbij ook gegevens en documenten van de kartelleden zullen worden betrokken, niet alleen op transactieniveau, maar vooral omdat met informatie van de kartelleden een completer beeld zal kunnen ontstaan van de wereldwijde markt voor luchtvrachtvervoer en de effecten daarop van het kartel en aanvullende data en informatie die kunnen bijdragen aan het maken van een onderscheid tussen de gevolgen van het kartel enerzijds en marktontwikkelingen die niet het gevolg zijn van het kartel anderzijds. Net als Equilib wijst SCC erop dat het gebruikelijk is dat de kartelleden in kartelschadezaken data en informatie verstrekken die de gehele markt betreffen in plaats van informatie en data die alleen de betrokken afnemers betreft en dat deze lijn ook is gevolgd in de Engelse procedure. SCC verwijst voor de informatie die zij van de luchtvaartmaatschappijen wenst ook naar het door de deskundigen van Equilib en SCC (Brattle en Oxera) gezamenlijk opgestelde memorandum (zie hiervoor onder 3.7). Ook zij merkt hierbij op dat deze lijst van gegevens en documenten vanzelfsprekend afhankelijk is van de uiteindelijke uitgangspunten die bij de berekening van de schade zullen worden gehanteerd.

Wat betreft SCC is (informatieverstrekking in verband met) een eventueel pass on- verweer van de luchtvaartmaatschappijen thans nog niet aan de orde.

De schadeberekening – waaronder begrepen de uitgangspunten die daarbij moeten worden gehanteerd – is niet aan te merken als een ‘deelonderwerp’ waarover in het kader van de gefaseerde behandeling afzonderlijk een ‘ondergeschikt’ debat kan plaatsvinden.

De schadeberekening betreft de kern van de zaak. SCC vordert immers in deze procedures schadevergoeding. Equilib vordert in de dagvaardingen verwijzing naar de schadestaatprocedure. Als die oorspronkelijke vordering tot uitgangspunt wordt genomen, valt in het geval van Equilib in het geheel niet in te zien waarom thans al gedebatteerd (en geoordeeld) zou moeten worden over (de uitgangspunten voor) de schadeberekening. Hoewel Equilib haar eis niet in die zin heeft gewijzigd, volgt uit haar akte van 27 maart 2019 dat zij meegaat met hetgeen de rechtbank in het vonnis van 25 maart 2015 reeds heeft overwogen (r.o. 4.13, zie hiervoor onder 2.9): dat het mogelijk moet zijn de schade in de onderhavige procedure te begroten op de voet van artikel 612 Rv en dat het schadedebat derhalve in de onderhavige procedure zal moeten worden gevoerd.

Nu thans de kern van de zaak aan de orde is – de (aan Equilib en SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen – ligt het in de rede om het Nederlands procesrecht (weer) te volgen, te beginnen met de regels over stelplicht en bewijslast, neergelegd in artikelen 149 en 150 Rv. De uit die artikelen voortvloeiende stelplicht brengt mee dat de eisende partij alle feiten dient te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Dit brengt mee dat bij aanvang van de procedure, in de dagvaarding, alle feitelijke elementen moeten worden aangevoerd die op basis van de wet nodig zijn voor de toewijzing van de vordering. Die feitelijke elementen moeten ook worden geconcretiseerd; met algemeenheden kan niet worden volstaan. Wel is er ruimte om in een latere fase van de procedure – nadat ook het verweer bekend is geworden – de feiten nader te concretiseren, aan te vullen en, zo nodig, (nader) te onderbouwen. Wanneer niet is voldaan aan de stelplicht, kan reeds op die grond de vordering worden afgewezen.

Tegelijkertijd kan niet uit het oog worden verloren dat de Equilib en SCC onder tijdsdruk stonden omdat – zo is namens Equilib en SCC onweersproken gesteld – naar het recht van een aantal relevante landen de stuiting van de verjaring alleen mogelijk is door het uitbrengen van een dagvaarding. Mede omdat naar het recht van die landen – zo begrijpt de rechtbank – voor het uitbrengen van een inleidende dagvaarding tot vergoeding van schade voldoende is dat de eisende partij bekend is met de grondslag voor aansprakelijkheid en in staat is op de voet daarvan een vordering te formuleren, hebben Equilib en SCC ervoor gekozen relatief eenvoudige dagvaardingen uit te brengen om de verjaring van de vorderingen naar buitenlands recht te stuiten.

Bij de beoordeling mag in dit verband voorts niet uit het oog worden verloren dat de vorderingen van Equilib en SCC rechtens niets anders zijn dan de verzamelde vorderingen van ieder van de shippers/cedenten. Er is geen sprake van een collectieve actie door een belangenorganisatie op de voet van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een litigation vehicle als zodanig heeft geen (bijzondere) positie in het Nederlands procesrecht.

Dit alles brengt met zich dat Equilib en SCC per shipper/cedent aan de stelplicht zullen moeten voldoen.

De rechtbank verwijst naar het vonnis van deze rechtbank van 15 mei 2019 over de stelplicht van litigation vehicles in diverse tegen truckfabrikanten aangespannen zaken (ECLI:NL:RBAMS:2019:3574) en naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2019 over de stelplicht van een litigation vehicle (EWD) in het liftenkartel

(ECLI:NL:GHARL:2019:1060). In dat arrest heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“(…) 5.20. (…)

Al met al vormen (concrete gegevens over) de contracten in deze zaak een onmisbare bouwsteen voor (de feitelijke grondslag van) het condicio sine qua non-verband (…) als ook voor het bestaan (en de omvang) van schade aan de zijde van (ieder van) de achterliggende partijen. Door de desbetreffende informatie niet, althans niet ordentelijk, in het geding te brengen heeft EWD nagelaten een voldoende adequaat partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk te maken.

(…)

In hoger beroep heeft EWD (…) op een elektronische gegevensdrager ‘de onderliggende bescheiden en gegevens’ in het geding gebracht, ‘waaruit van de omvang van de bestedingen van de Zorginstellingen blijkt.’ Deze documenten met een omvang van ca. 15.000 pagina’s zijn ongesorteerd en door EWD niet van enige toelichting voorzien. Voorkomende bedragen zijn niet gerelateerd aan overeenkomsten. Daarmee worden de hiaten die EWD ten opzichte van haar stelplicht deed ontstaan (zie ook hiervoor onder 5.22) geenszins opgelost.

Het hof deelt, samengevat, de visie van geïntimeerden en de rechtbank dat procederen op deze wijze, hoezeer ook wenselijk is dat gedupeerden van een kartel worden gecompenseerd, niet mogelijk is. (…)”

Ook de rechtbank Rotterdam heeft onlangs in het liftenkartel een uitspraak gedaan over de stelplicht van een litigation vehicle (rechtbank Rotterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4441).

Tot nu toe hebben Equilib en SCC slechts gesteld dat zij vorderingen hebben overgenomen van de shippers vermeld op door hen overgelegde lijsten (in het geval van Equilib: annexen en in het geval van SCC: productie 56 bij antwoordakte rechtsgeldigheid cessies, tevens akte houdende vermindering van de grondslag van de eis) die luchtvrachtvervoer zouden hebben afgenomen. Een nadere onderbouwing en specificatie van die vorderingen (of luchtvrachtdiensten) hebben Equilib en SCC nog niet gegeven. De enige nadere specificatie die Equilib heeft gegeven betreft de matrix die Equilib op 4 november 2015 in het geding heeft gebracht met daarin een overzicht van de top 10 routes per jaar en per land. SCC heeft in de inleidende dagvaarding (en thans in haar aktes) een kwantificatie gegeven van het luchtvrachtvervoer dat de shippers/cedenten zouden hebben afgenomen, maar zij heeft (nog) geen enkel inzicht gegeven in de onderbouwing daarvan. SCC heeft slechts foto’s van mappen met airwaybills in het geding gebracht.

In lijn met wat de rechtbank ook in haar vonnissen van 25 maart 2015 en 22 juli 2015 reeds heeft aangekondigd en de hiervoor onder 4.6 en 4.7 genoemde uitspraken van deze rechtbank, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de rechtbank Rotterdam in andere kartelschadezaken, moet worden geoordeeld dat thans het moment is aangebroken dat Equilib en SCC de (door de shippers aan hen gecedeerde) vorderingen nader met stukken zullen moeten onderbouwen, althans relevante data betreffende de aan de vorderingen ten grondslag liggende vluchten/transacties in het geding moeten brengen. Het is aan Equilib en SCC om aan deze onderbouwing van hun vorderingen nader invulling te geven. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen lijken te stellen, bestaat er (naar Nederlands (proces)recht) geen grondslag om Equilib en SCC te verplichten alle categorieën van gegevens die vermeld zijn op de in de Engelse procedure opgestelde ‘Scott Schedules’ te verstrekken of om Equilib en SCC anderszins op te dragen hoe zij invulling moet geven aan hun verplichting hun vorderingen voldoende te onderbouwen. Vanzelfsprekend kunnen Equilib en SCC bovendien niet worden verplicht om stukken in het geding te brengen (zoals bijvoorbeeld de airwaybills van alle transacties die aan hun vorderingen ten grondslag liggen) indien deze stukken – door tijdverloop op anderszins – niet (meer) voorhanden zijn. Indien Equilib en SCC menen dat zij met het overleggen van door hen samengestelde databases hun vorderingen voldoende kunnen onderbouwen, kunnen zij met het overleggen daarvan volstaan.

Indien de luchtvaartmaatschappijen hier anders over denken, kunnen zij dit – na kennisname van de gegevens in de databases – (bij wijze van verweer) gemotiveerd kenbaar maken. Indien nodig zal de rechtbank vervolgens beslissen of het nodig is dat Equilib en SCC nadere gegevens of documenten in het geding brengen. Meer voor de hand ligt overigens dat de luchtvaartmaatschappijen en/of hun deskundigen, indien zij bij/na bestudering van de database vragen hebben – zoals Equilib en SCC in hun aktes van 12 juni 2019 ook uitdrukkelijk voorstellen – deze eerst (buiten de rechtbank om) aan Equilib en SCC kunnen voorleggen. De rechtbank merkt hierbij, indachtig het debat over de cessiedocumentatie, nu reeds op dat het enkele feit dat onderliggende stukken ontbreken, niet met zich brengt dat de gegevens in de database zonder meer als onvoldoende onderbouwd terzijde zullen moeten worden geschoven (iets wat overigens ook in de eigen stellingen van de luchtvaartmaatschappijen besloten lijkt te liggen).

Met de luchtvaartmaatschappijen is de rechtbank van oordeel dat de stelplicht van Equilib en SCC zich tevens uitstrekt tot de – door hen gestelde en aan hun vorderingen ten grondslag liggende – upstream pass on (de stelling dat de freight forwarders de toeslagen (volledig) aan de shippers hebben doorberekend). Equilib en SCC beroepen zich immers op het rechtsgevolg van deze doorberekening en moeten op de voet van artikel 150 Rv deze stelling onderbouwen en zo nodig bewijzen. Ook deze onderbouwing zullen Equilib en SCC in dit stadium van de procedure derhalve moeten geven. Indien SCC, zoals zij in haar akte van 12 juni 2019 lijkt te stellen, van mening is dat zij deze stelling reeds in de dagvaarding voldoende heeft onderbouwd, kan zij volstaan met een herhaling van haar stellingen op dit punt in de dagvaarding.

Op de stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze upstream pass on (de stelling dat de freight forwarders de toeslagen (volledig) aan de shippers hebben doorberekend), is van toepassing (het bewijsvermoeden van) artikel 6:139q BW, welk artikel anticiperend moet worden toegepast (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB)).

De rechtbank ziet geen aanleiding om de luchtvaartmaatschappijen nu reeds op te dragen ook gegevens en stukken in het geding te brengen. Bovendien geldt dat – zoals Equilib en SCC ook zelf onderkennen – welke gegevens en documenten in een volgende fase mogelijk door de luchtvaartmaatschappijen in het geding moeten worden gebracht, afhankelijk is van de uitgangspunten die bij de berekening van de schade zullen worden gehanteerd, en hierover heeft nog geen debat plaatsgevonden en zijn – kennelijk – tussen partijen ook nog geen afspraken over gemaakt.

Als Equilib en SCC gegevens en stukken in het geding hebben gebracht om hun vorderingen nader te onderbouwen, zullen de luchtvaartmaatschappijen in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren. Daarna zal een regiezitting worden bepaald waar – in aanwezigheid van de deskundigen van partijen – zal worden besproken:

( i) de (on)volledigheid van de door Equilib en SCC in het geding gebrachte informatie;

en voorts (in iedere geval) tevens (een begin zal worden gemaakt met) de volgende onderwerpen:

Met Equilib en SCC is de rechtbank van oordeel dat de deskundigen van partijen (i) dezelfde methodiek moeten hanteren bij het opstellen van hun schadebegroting/ economische analyse en (ii) over dezelfde gegevens moeten (kunnen) beschikken bij het opstellen daarvan. Enerzijds omdat een ‘level playing field’ moet bestaan, maar anderzijds ook (en belangrijker nog) omdat alleen zo voorkomen wordt dat de rapporten van de deskundigen ‘appels en peren’ worden die op geen enkele manier met elkaar te vergelijken zijn.

Voorafgaand aan de regiezitting zullen partijen – samen met hun deskundigen – een akte kunnen nemen over de tijdens de zitting te bespreken onderwerpen. Indien en zover mogelijk wordt partijen verzocht te bezien op welke punten voorafgaand aan de zitting tussen de deskundigen onderling reeds overeenstemming kan worden bereikt.

Wat de rechtbank betreft blijft een eventueel pass on-verweer van de luchtvaartmaatschappijen (downstream pass on) voorlopig nog buiten beschouwing.

Dit verweer wordt immers pas relevant als de Equilib en SCC aannemelijk hebben gemaakt dat de shippers schade hebben geleden. Wel wordt nu reeds opgemerkt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van dit verweer op de luchtvaartmaatschappijen rust.

De zaken zullen worden verwezen naar de rol van 23 oktober 2019 voor de aktes van Equilib en SCC met de nadere onderbouwing van hun vorderingen als bedoeld hiervoor onder 4.9 en 4.11, nu Equilib en SCC beide hebben verklaard dat zij in staat zijn de relevante gegevens en documenten op die termijn te verstrekken.

Op de rol van 23 oktober 2019 zullen partijen zich tevens kunnen uitlaten over de termijn waarop de onder 4.14 bedoelde regiezitting kan worden gepland.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaken naar de rol van 23 oktober 2019:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. M.E.M. James-Pater, rechters, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2019.