Rb. Den Haag, 20-04-2016, nr. AWB - 15 , 2768

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 15/2768

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 april 2016 in de zaak tussen

[X N.V.], gevestigd op [vestigingsplaats], en

[X Ltd.] , gevestigd in het [vestigingsplaats],

eiseressen

(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),

en

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigden: mr. R.L. Straathof en mr. I.M. Zuurendonk).

Procesverloop

Bij besluit van 24 september 2014 heeft verweerder aan [X N.V.] en aan [X Ltd.] een bestuurlijke boete opgelegd van 130.000 euro respectievelijk 50.000 euro in verband met overtreding van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen (Wok) en heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit.

Tegen dit besluit hebben eiseressen een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 3 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2016.

Eiseressen zijn daarbij vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok, voor zover hier van belang, is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.

Ingevolge artikel 35a, eerste lid, van de Wok, kan de raad van bestuur, een bestuurlijke boete opleggen wegens, voor zover thans relevant, overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens artikel 1, eerste lid, onder a.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht of, indien dat meer is, 10% van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2 Verweerder heeft de boete aan eiseressen opgelegd in verband met het in strijd met de Wok zonder vergunning online aanbieden van kansspelen door middel van de volgende in Nederland toegankelijke websites: [website A] en [website B], [website C] en [website D].

3 Eiseressen hebben aan hun beroep tegen het opleggen van de bestuurlijke boetes het volgende ten grondslag gelegd.

[X Ltd.] kan niet als overtreder worden aangemerkt.

De Wok is onverbindend vanwege strijd met het EU-recht doordat de wet een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van diensten en de vrijheid van vestiging.

De toepassing van het handhavingsbeleid is willekeurig, niet eenduidig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Eiseressen voldeden tijdig – in elk geval in september 2013, derhalve vóór het boetebesluit – niet meer aan de door verweerder gehanteerde prioriteringscriteria en het aanbod is niet (meer) op Nederland gericht. Daarbij is eiseressen een te korte termijn van twee maanden gegund om de noodzakelijke aanpassingen te verrichten, terwijl andere online kansspelaanbieders een langere termijn is gegund. Verweerder is niet bereid geweest om desgevraagd meer toelichting te geven welke aanpassingen vereist waren om niet (meer) onder de prioriteitscriteria te vallen, terwijl namens eiseressen daartoe tevergeefs contact is opgenomen met verweerder.

De opgelegde boetes zijn onevenredig hoog. Onvoldoende rekening is gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval. Bovendien is het tijdvak van de overtreding onjuist. Het verzoek om uitstel van betaling is ten onrechte afgewezen.

De rechtbank overweegt ten aanzien van de vraag of [X Ltd.] als overtreder kan worden aangemerkt dat verweerder voldoende heeft aangetoond dat sprake is van een nauwe verwevenheid van de twee ondernemingen en dat verweerder zowel [X N.V.]. als [X Ltd.] als overtreders heeft mogen aanmerken. Zoals verweerder heeft betoogd was [Y N.V.] volledig aandeelhouder van [Y Ltd.] en verder stond [Y Ltd.] als rechthebbende genoemd op de website [A/B] en heeft [Y Ltd.] o.m. [website C] als merknaam geregistreerd. Ook stond [Y Ltd.] op 4 februari 2014 nog op de website [website C] bij de algemene voorwaarden als zusteronderneming van [Y N.V.] Daarbij is aan [Y Ltd.] wel een lagere boete opgelegd vanwege geringere betrokkenheid. Dat [Y Ltd.] thans ‘in ontbinding’ of ‘in liquidatie’ is, doet niet af aan de eerder door haar begane overtreding van de Wok en vormt geen reden van boeteoplegging af te zien.

De rechtbank is van oordeel dat van de gestelde strijdigheid van de Wok met het EU-recht geen sprake is. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) hebben lidstaten een grote beleidsvrijheid bij het inrichten van hun kansspelbestel. Zo heeft het Hof in het arrest van 15 september 2011, Dickinger en Ömer (C-347/09) onder meer het volgende overwogen:

‘Het Hof heeft (…) herhaaldelijk geoordeeld dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over een toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (…).

De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan geen invloed hebben op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen (…).

De lidstaten zijn dus in beginsel vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen (…).’ (r.o. 45-47)

Nederland verleent thans geen vergunningen voor het online aanbieden van kansspelen. Verweerder heeft toegelicht dat het huidige wettelijk kader ontoereikend is om gokverslaving te voorkomen, de consument te beschermen en mogelijke fraude en criminaliteit tegen te gaan. Ook vergunninghouders die kansspelen mogen aanbieden in een speelhal of casino mogen dergelijke spelen niet online aanbieden. Alleen bij loterijen zijn sommige vergunninghouders bevoegd om online een verkoopkanaal te exploiteren. Zoals verweerder heeft toegelicht zijn loterijen niet op een lijn te stellen met kansspelen, gelet op de verschillende speelwijzen en de grotere kans op gokverslaving bij kansspelen dan bij loterijen. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel of het creëren van een monopoliepositie van - met eiseressen vergelijkbare - online kansspelaanbieders is derhalve geen sprake

Thans is het wetsvoorstel Kansspelen op afstand aanhangig waarmee wordt beoogd het online aanbod, waarvan in de praktijk sprake is, te kanaliseren en te reguleren. Een van de uitgangspunten is dat alleen aanbieders worden toegelaten waarvan de betrouwbaarheid buiten twijfel staat en die daarop ook kunnen worden gecontroleerd. Daarbij komt dat legalisatie van kansspelen online zich niet zal uitstrekken tot de zogenoemde short-odd spelen zoals roulette, black jack en poker, die eiseressen onder meer aanbieden.

Ten aanzien van het handhavingsbeleid overweegt de rechtbank het volgende.

Met de oprichting van de Kansspelautoriteit in april 2012 is men actief overgegaan tot handhaving van de Wok in verband met het tegengaan van ongereguleerde online kansspelen. Verweerder richt zich bij het handhavingsbeleid ten aanzien van overtredingen in eerste instantie op ondernemingen die zich (mede) richten op de Nederlandse markt en de Nederlandse consument. Door middel van dit zogenoemde prioriteringsbeleid wordt door verweerder uit opportuniteitsoverwegingen in geval van geconstateerde overtredingen met voorrang overgegaan tot handhaving wanneer:

- de website waarop het kansspel gespeeld wordt, eindigt op .nl en/of

- de website in de Nederlandse taal is te raadplegen en/of

- er reclame wordt gemaakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.

De rechtbank overweegt dat het niet voldoen aan deze prioriteringscriteria niet betekent dat van een overtreding geen sprake is, of dat verweerder niet handhavend zou mogen optreden.

Niet in geschil is dat eiseressen op het moment dat zij door verweerder zijn aangeschreven voldeden aan één of meer van de prioriteringscriteria.

Verweerder heeft eiseressen bij brief van 2 mei 2013 aangeschreven en medegedeeld dat handhavend zal worden opgetreden indien na de gestelde termijn van twee maanden nog steeds wordt voldaan aan één of meer prioriteringscriteria. Deze periode eindigde op 2 juli 2013. Vast staat, dat de websites daarna – in ieder geval - nog steeds geheel of gedeeltelijk in het Nederlands waren te raadplegen. Dit blijkt onder meer uit de onderzoeken van 3 juli 2013 en 15 augustus 2013.

Niet is gebleken dat eiseressen een te korte termijn is gegund. De rechtbank overweegt dat namens eiseressen per e-mailbericht op 2 en 3 mei 2013 – derhalve ruim voor 2 juli 2013 – aan verweerder is medegedeeld dat uiterlijk 14 mei 2013 de Nederlandse taal van de websites zou worden verwijderd. Weliswaar stellen eiseressen dat zij tevergeefs telefonisch contact met verweerder hebben gezocht op 2 of 3 mei 2013, maar op het e-mailbericht van verweerder van 3 mei 2013, waarin is verzocht een opgave van onderwerpen te geven waarover eiseressen verweerder willen spreken, zodat de juiste persoon kan worden doorgegeven, is namens eiseressen geen reactie gekomen. Vervolgens hebben eiseressen bij e-mailbericht van 12 augustus 2013, ruim een maand na het verstrijken van de termijn op 2 juli 2013, meegedeeld dat de Nederlandse taal zou worden verwijderd met ingang van de volgende dag, 13 augustus 2013. Daarbij is van de zijde van eiseressen geen enkel bericht ontvangen dat de aangekondigde aanpassingen niet mogelijk waren gebleken of dat een langere periode nodig was om deze te bewerkstelligen. Ook na het e-mailbericht van verweerder van 15 augustus 2013 dat de termijn op 2 juli 2013 is verstreken en dat onderzoek had opgeleverd dat nog niet was voldaan aan het aanpassen van de prioriteringscriteria en dat nader onderzoek zou worden gedaan hebben eiseressen niet gereageerd. In dat licht is het e-mailbericht van eiseressen van 8 september 2013, waarbij eiseressen verzoeken hen mee te delen indien nadere aanpassing nog nodig zouden zijn, tardief. Verweerder kon eiseressen dan ook prioriteren na het verlopen van de termijn en na het bericht van 15 augustus 2013.

Dat aan andere online kansspelaanbieders een langere termijn zou zijn gegund, soms wel tot zes maanden, om niet meer aan de prioriteringscriteria te voldoen, kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien niet is gebleken dat eiseressen hebben verzocht om een langere termijn. Voorts heeft verweerder toegelicht dat in de eerste lichting aanschrijvingen na de oprichting van de Kansspelautoriteit op 1 april 2012 inderdaad langere termijnen tot aanpassing zijn gegeven, omdat eerst vanaf dat moment actief zou worden toegezien op naleving van de Wok en een prioritering in de handhaving zou worden gemaakt. Bij de volgende lichtingen, zoals die bij eiseressen een jaar later, mocht bekend worden verondersteld dat er handhavend zou worden optreden, temeer gelet op de contacten met andere online aanbieders.

Dat verweerder, zoals eiseressen stellen, niet bereid zou zijn geweest om desgevraagd meer toelichting te geven welke aanpassingen vereist waren om niet meer onder de prioriteitscriteria te vallen, acht de rechtbank gezien de vorengenoemde e-mailwisseling tussen partijen niet aannemelijk. Daarbij merkt de rechtbank op dat de prioriteringscriteria voldoende duidelijk en concreet zijn geformuleerd bij de waarschuwingsbrief van 2 mei 2013, terwijl eiseressen zelf meermalen hebben aangegeven de Nederlandse taal te verwijderen op hun websites. Eiseressen wisten derhalve wat hen te doen stond.

Uit vorenstaande volgt dat eiseressen ook na 2 juli 2013 nog aan één of meer van de prioriteringscriteria voldeden. Dat eiseressen stellen dat zij in elk geval in september 2013 (derhalve vóór het boetebesluit van 24 september 2014) niet meer aan de door verweerder gehanteerde prioriteringscriteria voldeden, wat daar ook van zij, doet niet af aan het verstrijken van de gegeven termijn op 2 juli 2013 en het (ook na september 2013) voortduren van de overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok. Hieraan kan evenmin afdoen dat verweerder eerst op 4 februari 2014 na onderzoek heeft vastgesteld dat de websites niet meer (volledig) in de Nederlandse taal te raadplegen waren en eiseressen zich niet meer prioriteerden. Verweerder was derhalve bevoegd handhavend op te treden en eiseressen een boete op te leggen.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de opgelegde boetes het volgende.

Verweerder heeft rekening gehouden met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseressen kan worden verweten. Voor de hoogte van de boete is verweerder uitgegaan van de boetebeleidsregels ten aanzien van aanbieden kansspelen online zonder vergunning. Daarbij heeft verweerder betrokken de ernst van de overtreding, het aantal spellen dat werd aangeboden, de hoogte van de prijzen, het aantal en soort bonussen en het belonen van hoge stortingen met hoge bonussen. Anders dan eiseressen hebben betoogd is de duur van de overtredingen niet betrokken bij de hoogte van de boete.

Niet is gebleken dat de opgelegde boetes gelet op de feiten en omstandigheden van het geval onevenredig hoog zijn. Eiseressen boden ongeveer 135 respectievelijk ongeveer 165 spelen aan. Verder boden zij bonussen aan en werden bij de websites van royaalcasino stortingen genoemd van 5.000, 25.000, 50.000 en 100.000 euro. Eiseressen boden in strijd met de Wok zonder vergunning kansspelen aan, waarbij grote sommen geld zijn gemoeid. Daarbij hebben eiseressen nagelaten enige onderbouwing te geven van hun gestelde financiële (on)vermogen om de boetes in hun geheel en tijdig te betalen, gelet hierop kon verweerder het verzoek om uitstel van betaling in redelijkheid afwijzen.

5 Het beroep ten aanzien van het boetebesluit is dan ook ongegrond.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob, verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

7 Door eiseressen is betoogd dat openbaarmaking tot ernstige reputatieschade zal leiden. Gezien het feit dat de aanpassingen aan de websites inmiddels zijn verricht, bestaat er onvoldoende belang bij om alsnog tot openbaarmaking over te gaan.

8 De rechtbank overweegt dat vorenbedoelde afweging in dit geval inhoudt dat het algemene belang dat door openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van eiseressen geen onevenredig nadeel te ondervinden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.

Dat sprake zou zijn van onevenredige benadeling in de vorm van reputatieschade is door eiseressen niet nader onderbouwd.

Weliswaar hebben eiseressen zich met ingang van 4 februari 2014 niet langer geprioriteerd, maar nog steeds bieden eiseressen, ook daarna nog, kansspelen online aan in strijd met de Wok. Nederland staat verder niet op de lijst van uitgesloten landen.

Verweerder streeft naar transparantie en voorlichting en stelt een algemeen belang om gebruikers en consumenten op de hoogte te stellen en te waarschuwen voor de risico’s die zij lopen door aanbieders die zonder vergunning online kansspelen aanbieden.

Gelet op vorenstaande heeft verweerder tot openbaarmaking kunnen overgaan.

9 Het beroep tegen openbaarmaking van het boetebesluit is dan ook ongegrond.

10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.J.P. Bosman, voorzitter, mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer en mr. M. Dam, leden, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.