Rb. Den Haag, 21-07-2021, nr. C/09/597138 / HA ZA 20-766

te De Lier, gemeente Westland,

2. HOLLAND SCHERMING B.V.,

te De Lier, gemeente Westland,

eiseressen,

advocaat voorheen mr. R. Brekhoff, thans mr. R. Dijkstra te Amsterdam,

tegen

VENTIGUARD B.V.,

te De Lier, gemeente Westland,

gedaagde,

advocaat mr. R. van Kleeff te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Holland Gaas en Holland Scherming en gezamenlijk Holland Gaas c.s. (vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden. Gedaagde zal Ventiguard genoemd worden. Voor Holland Gaas c.s. is de zaak inhoudelijk behandeld doormr. Dijkstra voornoemd en mr. B.B. van der Wansem, advocaat te Amsterdam, met bijstand van ir. B. van Trier en ir. F. Geurts, octrooigemachtigden. Voor Ventiguard is de zaak inhoudelijk behandeld door mr. W.A. Hoyng, advocaat te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 19 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, in verband met de maatregelen als gevolg van het coronavirus via een videoverbinding.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Holland Gaas is opgericht op 30 december 2005 en legt zich toe op de productie en installatie van gaassystemen voor de tuinbouwsector. Holland Scherming is opgericht op12 april 1988. Zij is een zusterbedrijf van Holland Gaas en levert scherminstallaties aan de glastuinbouwsector, tuincentra en de utiliteitsbouw. Holland Gaas en Holland Scherming houden beide octrooien en hebben deze aan elkaar in licentie gegeven.

Ventiguard is opgericht op 5 februari 2018 en houdt zich bezig met de in- en verkoop van insectengaas voor de glastuinbouw.

De gaassystemen waar het in deze zaak om gaat, hebben tot doel schadelijke insecten op een milieuvriendelijke manier uit kassen te weren en nuttige insecten in de kassen te houden. De systemen worden gemonteerd in ventilatieopeningen in een zij- of dakvlak van de kas, gevormd door glaspanelen die geopend en gesloten kunnen worden. Van de gaassystemen maken onder meer deel uit een insectennet of -gaas en een geleidingsinrichting om vervorming van het gaas (met name bij het openen en sluiten van de glaspanelen) te voorkomen. Voorbeelden van gemonteerde, van Holland Gaas c.s. afkomstige, gaassystemen zijn hieronder weergegeven.

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Holland Scherming was houdster van het Nederlandse octrooi met nummer 1007720 (hierna: NL720), getiteld Werkwijze voor het vervaardigen van een scherm voor een tuinbouwkas alsmede tuinbouwkas voorzien van een scherm. NL720 is op 9 juni 1999 verleend op een aanvraag van 8 december 1997. NL720 is geëxpireerd op 7 december 2017.

Figuur 4 van NL720 ziet er als volgt uit:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Holland Scherming was tevens houdster van het Nederlandse octrooi met nummer 1011546 (hierna: NL546), getiteld Doekconstructie. NL546 is op 14 september 2000 verleend op een aanvraag van 12 maart 1999. NL546 is geëxpireerd op 11 maart 2019.

Holland Gaas is houdster van het Nederlandse octrooi met nummer 2007745 (hierna: NL745), getiteld Geleidingsinrichting voor het geleiden van luchtdoorlatend insectengaas tijdens het in- en uitvouwen van het insectengaas. NL745 is op 13 mei 2013 verleend op een aanvraag van 8 november 2011.

De conclusies van NL745 luiden als volgt:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

De beschrijving van NL745 houdt in:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

De figuren van NL745 zien er als volgt uit:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Holland Gaas is tevens houdster van het Nederlandse octrooi met nummer 2015156 (hierna: NL156), getiteld Greenhouse with netting system. NL156 is op 1 februari 2017 verleend op een aanvraag van 10 juli 2015.

De conclusies van NL156 luiden:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Figuur 2 van NL156 ziet er als volgt uit.

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Een e-mailbericht van 3 maart 2016 van de heer [eiser] van Holland Gaas aan de heer [naam] van Huisman Scherming BV, een andere in De Lier gevestigde leverancier van insectengaassystemen voor kassen (hierna: Huisman), houdt onder meer in:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Op 4 maart 2016 heeft [naam] aan [eiser] bericht:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Ventiguard heeft een insectengaassysteem verkocht ten behoeve van installatie in een kas in Frankrijk. Zij heeft in verband met deze verkoop een orderbevestiging gedateerd 13 april 2018 verzonden. Het verkochte insectennet was vervaardigd overeenkomstig het netsysteem als omschreven in conclusie 1 en getoond in figuur 2 van NL156.

Op de website van Ventiguard stond in 2018 onder meer het volgende vermeld:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

In of vlak voor februari 2020 zag de website er als volgt uit:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Namens Holland Gaas is Ventiguard op 5 juni 2018 onder meer gesommeerd om inbreuk op NL546 en NL156, alsmede slaafse nabootsing van de producten van Holland Gaas, te staken.

Nadat partijen tijdens een bespreking op 19 juli 2018 niet tot overeenstemming over een oplossing voor het tussen hen gerezen geschil waren gekomen, is Ventiguard overgestapt op insectengaas waarvan de vormgeving vergelijkbaar is met die van het insectengaas dat is belichaamd in het op dat moment al geëxpireerde NL720 (zie hiervoor figuur 4 onder 2.5).

Van 11 tot en met 13 juni 2019 heeft Ventiguard op GreenTech, een vakbeurs voor tuinbouwtechnologie, een product met een geleidingsinrichting voor insectengaas aangeboden dat er als volgt uitzag:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Een uitvergroot detail uit bovenstaande foto laat het volgende zien:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Een promotiefolder van Ventiguard die op onder meer de beurs is verspreid bevat onder meer de volgende afbeelding:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Op 1 juli 2019 is Ventiguard namens Holland Gaas c.s. gesommeerd zich te onthouden van inbreuk op NL745, NL156 en NL546 en van slaafse nabootsing van producten van Holland Gaas c.s.

Nadat Holland Gaas c.s. in de onderhavige procedure de dagvaarding had uitgebracht, heeft Ventiguard op 9 juli 2020 op de voet van artikel 84 lid 1 ROW1.met betrekking tot zeven octrooien van Holland Gaas en Holland Scherming, waaronder NL546, NL745 en NL156, advies gevraagd aan Octrooicentrum Nederland (hierna: OCNL) omtrent de toepasselijkheid van de in artikel 75, eerste lid, ROW genoemde nietigheidsgronden. In de adviesprocedures heeft Holland Gaas c.s. verweer gevoerd, waarbij zij zich ook op hulpverzoeken heeft beroepen. De adviezen ten aanzien van NL546, NL745 en NL156 zijn op 9 oktober 2020 uitgebracht.

Het advies van OCNL ten aanzien van NL546 luidt dat:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Het advies van OCNL ten aanzien van NL745 luidt dat:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Het advies van OCNL ten aanzien van NL156 luidt dat:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Ten aanzien van het hulpverzoek dat in de adviesprocedure ter zake NL156 is overgelegd, heeft OCNL overwogen:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Holland Gaas c.s. vordert na wijziging van eis - kort samengevat - om Ventiguard te verbieden (directe) inbreuk te maken op NL745 en NL156 en onrechtmatig te handelen, en daarnaast Ventiguard te veroordelen tot het vergoeden van geleden schade dan wel winstafdracht, met nevenvorderingen inhoudende opgave, het informeren van afnemers omtrent het vonnis in een brief, het plaatsen van een bericht omtrent het vonnis op de website www.ventiguard.com, terugroeping en afgifte (ter vernietiging) van inbreukmakende producten, met veroordeling van Ventiguard in de kosten van de procedure op grond van artikel 1019h Rv2..

Holland Gaas c.s. heeft bij akte van 9 december 2020 ingetrokken haar bij dagvaarding ingestelde vorderingen op grond van:

Holland Gaas c.s. legt aan haar vorderingen nu nog - kort gezegd - ten grondslag dat Ventiguard met haar geleidingsinrichting en insectengaas inbreuk maakt op NL745 en NL156. Daarnaast voert zij aan dat Ventiguard onrechtmatig handelt door slaafse nabootsing van producten van Holland Gaas c.s.

Ventiguard voert verweer. Zij beroept zich onder meer op gebrek aan belang bij toewijzing van de vorderingen, op uitputting, op niet-inbreuk, op nietigheid van NL745 en NL156, op het ontbreken van slaafse nabootsing en op misbruik van machtspositie door Holland Gaas c.s.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

NL745

Holland Gaas c.s. stelt dat Ventiguard inbreuk maakt op conclusies 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 13 en 14 van NL745. Ventiguard betwist dat zij inbreuk maakt op (product)conclusie 1 en (werkwijze)conclusie 13 van NL745 omdat haar geleidingsinrichting niet voldoet aan het kenmerk dat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden.

Holland Gaas c.s. voert in reactie hierop aan dat de geleidingsinrichting van Ventiguard wel voldoet aan genoemd kenmerk. Zij wijst daarbij op de wijze waarop de hoek van deze inrichting is vormgegeven3.en stelt dat daar het eerste en tweede langwerpige element (het element dat met een langszijde daarvan aan het gaas is verbonden respectievelijk het element waarvan het uiteinde nabij of op de scharnieras van het raampaneel is bevestigd) T-vormig met elkaar zijn verbonden. Desgevraagd heeft Holland Gaas c.s. zich tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat genoemd kenmerk uit conclusies 1 en 13 zo moet worden uitgelegd dat niet de geleidingsinrichting als geheel, maar de verbinding T-vormig dient te zijn.

Partijen verschillen dus van mening over de wijze waarop genoemd kenmerk uit conclusies 1 en 13 moet worden uitgelegd. Artikel 53 lid 2 ROW bepaalt, overeenkomstig artikel 69 lid 1 EOV4.en het daarbij behorende uitlegprotocol, dat het uitsluitend recht wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Artikel 15.van het bij artikel 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) luidt, in de Nederlandse vertaling:

Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.

In overeenstemming met deze uitlegregel van het Protocol heeft de Hoge Raad de in zijn eerdere uitspraken gebezigde formuleringen, “hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is”, onderscheidenlijk “de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte”, bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de “uitersten” in de woorden van het Protocol)6.. Daarbij dient het achterhalen van de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ertoe een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte of onnodig ruime uitleg te vermijden7.. De beschrijving en de tekeningen vormen in dat kader een belangrijke bron. Van de beschrijving maakt onderdeel uit een weergave van de stand van de techniek die de aanvrager als nuttig beschouwt voor het begrijpen van de uitvinding. Ook niet in de beschrijving genoemde stand van de techniek kan van belang zijn. Bij de uitleg van een octrooi is immers leidend het perspectief van de gemiddelde vakman met zijn kennis van de stand van de techniek8..

Voor de uitleg van het kenmerk dat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden uit conclusies 1 en 13 moet derhalve worden vastgesteld hoe de gemiddelde vakman dit na raadpleging van de beschrijving en de tekeningen van NL745 zal begrijpen.

In de beschrijving van NL745 is als nadeel van uit de stand van de techniek bekende geleidingsinrichtingen beschreven dat deze een relatief beperkte levensduur hebben, relatief veel ruimte in beslag nemen9., veel licht wegvangen10.en het insectengaas relatief zwaar maken11.. Als doel van de uitvinding is derhalve omschreven een relatief lichte, duurzame en kostengunstige geleidingsinrichting te verschaffen die in elke willekeurige positie van het raampaneel weinig ruimte zal innemen12.. Vervolgens wordt beschreven dat dit doel van de uitvinding wordt bereikt doordat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden, waarbij een eerste langwerpig element ten minste met een langszijde daarvan met het insectengaas is verbonden en een uiteinde van een tweede langwerpig element scharnierbaar met behulp van een scharniermechanisme nabij of op de scharnieras van het raampaneel is bevestigd13..

Op pagina 2, regel 10 tot en met 15, van de beschrijving is opgenomen:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

De vakman leest hier dat in ongeveer het midden van het eerste langwerpige element een uiteinde van het tweede langwerpige element is bevestigd. Ook leest de vakman in deze passage dat het deze plaats van bevestiging is die de geleidingsinrichting T-vormig maakt en de geoctrooieerde geleidingsinrichting verschaft. De hiervoor geciteerde passage beschrijft de uitvinding in het algemeen, pas vanaf pagina 3 volgt een beschrijving van verschillende uitvoeringsvormen en vanaf pagina 4, regel 20, een uitvoeringsvoorbeeld. De vakman zal uit die passage dan ook niet afleiden dat dit slechts een voorbeeld van de geleidingsinrichting volgens het octrooi betreft, zoals door Holland Gaas c.s. aangevoerd.

In de beschrijving wordt voorts in de toelichting op de tekeningen ten aanzien van het aspect ten minste een tweetal langwerpige elementen die T-vormig met elkaar zijn verbonden op pagina 5, regel 25 tot en met 29, verwezen naar figuur 2a van NL745:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Figuur 2a toont een tweetal langwerpige elementen waarbij in ongeveer het midden van het eerste langwerpige element een uiteinde van het tweede langwerpige element is bevestigd:

[Deze afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

Ook Figuur 3a14.toont een T-vorm waarbij in ongeveer het midden van een eerste langwerpige element een uiteinde van een tweede langwerpige element is bevestigd.

Ten aanzien van de wijze van verbinding van de langwerpige elementen is in de beschrijving van NL754 opgenomen dat dit met behulp van een flexibele koppeling, vervaardigd van metaaldraad, geschiedt15.. T-vormigheid van de verbinding (zelf) en eventuele voordelen daarvan komen hierbij niet aan de orde.

De vakman is, zoals Ventiguard onweersproken heeft gesteld, bekend met U-vormige geleidingsinrichtingen uit de stand van de techniek. NL745 beschrijft als doel van de uitvinding ten opzichte van die stand van de techniek een lichtere, minder ruimte in beslag nemende en minder licht wegvangende constructie van de geleidingsinrichting. De vakman zal inzien dat een constructie met een tweede langwerpig element dat ongeveer in het midden van het eerste langwerpig element daarmee is verbonden, beantwoordt aan die doelstelling. Daarmee kan met minder materiaal dan de bekende U-vorm in- of uitbollen van het gaas worden voorkomen. Met die doelstelling van het octrooi lijkt niet te rijmen de stelling van Holland Gaas c.s. dat T-vormig in het octrooi (uitsluitend) betekent dat een tweede langwerpige element zich niet in het zijpaneel van het insectengaas bevindt.

Gezien de beschrijving en de tekeningen van NL745, zal de vakman dan ook begrijpen dat het kenmerk dat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden in conclusies 1 en 13 zo moet worden uitgelegd dat in ongeveer het midden van het eerste langwerpige element een uiteinde van het tweede langwerpige element is bevestigd en derhalve dat T-vormig ziet op de positie die de langwerpige elementen als geheel gezien ten opzichte van elkaar innemen, en niet uitsluitend op de verbinding tussen de elementen.

Ventiguard heeft onweersproken gesteld dat in haar product, zoals hiervoor onder 2.21 weergegeven, de verbinding tussen het eerste langwerpige element en het tweede langwerpige element is aangebracht op ongeveer 4 centimeter van het einde van het langwerpige element dat in de kap (het insectengaas aan de lange zijde van het raampaneel) is gestoken en dat dit element bij moderne kappen, die over het algemeen 3,75 meter breed zijn, 2,5 meter lang is. Hiervan uitgaande is het uiteinde van het tweede langwerpige element bevestigd op 4 centimeter vanaf de ene kant van het eerste langwerpige element en op 246 centimeter vanaf de andere kant van het eerste langwerpige element). Daarmee is, zo oordeelt de rechtbank, het tweede langwerpige element niet in ongeveer het midden van eerste langwerpige element bevestigd en zijn deze elementen derhalve niet T-vormig met elkaar verbonden in de zin van conclusies 1 en 13 van NL745.

De stelling van Holland Gaas c.s. dat de beschermingsomvang van het octrooi zich uitstrekt tot twee ‘sets’ van langwerpige elementen die onderling met elkaar zijn verbonden aan een uiteinde van de evenwijdig aan het gaas gepositioneerde langwerpige elementen (de koppen van de T’s) en zo in wezen een geheel vormen, baat haar niet. Zelfs als zou worden uitgegaan van die uitleg van het octrooi, wordt niet voldaan aan het kenmerk dat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden. Bij die uitleg zou elk van de eerste langwerpige elementen (1/2 x 250) 125 centimeter lang zijn. De uiteinden van ieder van de ‘tweede’ elementen die met het eerste langwerpige element zijn verbonden, zouden dan bevestigd zijn op 4 centimeter vanaf de ene kant van het eerste langwerpige element en op 121 centimeter vanaf de andere kant van het eerste langwerpige element. Ook dan zijn die elementen niet in ongeveer het midden van het eerste langwerpige element bevestigd en zijn deze elementen dus niet T-vormig met elkaar verbonden in de zin van conclusies 1 en 13 van NL745.

Nu het product van Ventiguard niet voldoet aan het kenmerk dat de geleidingsinrichting ten minste een tweetal langwerpige elementen omvat die T-vormig met elkaar zijn verbonden, is geen sprake van inbreuk op conclusies 1 en 13 van NL745. Aldus is evenmin sprake van inbreuk op de van conclusie 1 afhankelijke conclusies 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11 en 12 en de van conclusie 13 afhankelijke conclusie 14. De op NL745 gegronde vorderingen van Holland Gaas c.s. zullen dan ook worden afgewezen.

Gezien het voorgaande hebben partijen geen belang meer bij een beslissing op hun bezwaren tegen het in het geding brengen van productie EP30 respectievelijk de producties GP15 en GP16.

NL156

Verbodsvordering

Ten aanzien van de verbodsvordering op grond van inbreuk op NL156 heeft Ventiguard primair aangevoerd dat Holland Gaas c.s. daarbij geen belang heeft. Zij stelt dat in 2018 slechts éénmaal een beweerdelijke inbreuk heeft plaatsgevonden. Dit betrof de verkoop van insectengaas ten behoeve van een kas in Frankrijk16.. Naar aanleiding van de sommatie van Holland Gaas c.s. en nadat schikkingsonderhandelingen niet tot een oplossing hadden geleid, is Ventiguard in juli 2018 overgestapt op een andere vormgeving (zie hiervoor onder 2.20) en heeft zij haar website aangepast. Zij gebruikt deze vormgeving nu bijna drie jaar, zodat van een voortdurende inbreuk en enig gevaar voor herhaling geen sprake is, aldus Ventiguard. Zij acht een verbod bovendien niet proportioneel, gelet op haar belang bij het uitblijven van een rechterlijke veroordeling.

Dit verweer van Ventiguard slaagt. Nu de inbreuk waarop Holland Gaas c.s. zich beroept een éénmalige verkoop betreft en Ventiguard na de sommatie in juni 2018 en een bespreking tussen partijen in juli 2018 voor haar producten is overgegaan naar een andere vormgeving, is geen sprake van een voortdurende inbreuk. Evenmin bestaan concrete aanwijzingen voor een (dreigende) nieuwe inbreuk. Holland Gaas c.s. heeft nog gewezen op de afbeeldingen op de website van Ventiguard ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Deze - onder 2.18 weergegeven - afbeeldingen op de website laten echter geen insectengaas zien waarbij alle balgsecties aan een buitenste balgsectie zijn bevestigd, zodat het verweer van Ventiguard dat dit een ander (oud) ontwerp van Huisman betreft, dat niet onder NL156 valt, slaagt. Dat Ventiguard geen onthoudingsverklaring heeft getekend, zoals Holland Gaas c.s. heeft aangevoerd, brengt gezien de éénmalige inbreuk, de vrijwillige staking daarvan en het tijdsverloop, niet mee dat Holland Gaas c.s. bij gebreke van een voortdurende dan wel dreigende inbreuk toch belang heeft bij een verbod. Het gevorderde verbod ten aanzien van NL156 zal dan ook worden afgewezen.

Schadevergoeding en winstafdracht

Ventiguard heeft voorts betwist dat Holland Gaas c.s. op grond van NL156 recht heeft op schadevergoeding, omdat zij niet wist of behoorde te weten dat zij inbreuk pleegde. Op grond van artikel 70 lid 4 ROW kan schadevergoeding slechts worden gevorderd van hem, die wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn handelingen inbreuk maken. Namens Ventiguard is ter zitting aangevoerd dat zij ervan uitging dat Huisman de rechten op NL156 had. Ventiguard heeft zich erop beroepen dat Huisman met Holland Gaas een licentie voor NL156 is overeengekomen. De éénmalige verkoop in 2018 betrof door Huisman aan haar geleverde producten, aldus Ventiguard. De voorwaarde dat het netmateriaal moest worden ingekocht bij Holland Gaas, is in strijd met het mededingingsrecht en stond er bovendien niet aan in de weg dat de producten waren uitgeput, zo stelt Ventiguard.

Holland Gaas c.s. betwist dat Ventiguard kon denken dat de producten die zij in april 2018 verkocht, onder een licentie van Holland Gaas verkocht mochten worden. Holland Gaas c.s. heeft ten aanzien van de licentie met Huisman gesteld dat deze niet overdraagbaar was. Ventiguard heeft zich er echter niet op beroepen dat Huisman de licentie aan haar had overgedragen, maar stelt dat Huisman producten die onder de licentie vielen aan haar heeft geleverd, zodat van uitputting sprake was. Holland Gaas c.s. heeft voorts aangevoerd dat de licentie met Huisman in maart 2018 geëindigd was. Zij verwijst in dat verband op het hiervoor onder 2.14 weergegeven e-mailbericht van 3 maart 2016 van [eiser] van Holland Gaas aan [naam] , die destijds bestuurder was van Huisman en later ook betrokken bij Ventiguard. In dat bericht is als voorstel opgenomen dat de (licentie)afspraak een geldigheid zou hebben van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging in overleg. Ventiguard heeft erop gewezen dat genoemd e-mailbericht geen definitieve overeenkomst betreft, dat een dergelijke overeenkomst nooit meer is opgesteld en dat [naam] deze dan ook niet aan een jurist heeft voorgelegd.

Voor totstandkoming van een licentie en de daarbij geldende voorwaarden bestaan geen vormvereisten. Tussen partijen is ook niet in geschil dat Holland Gaas en Huisman na maart 2016 hebben gehandeld als ware er een licentieovereenkomst voor NL156. Uit de reactie van [naam] kan bovendien worden afgeleid dat hij geen dan wel weinig bezwaar had tegen het voorstel van [eiser] . Nu echter geen definitieve (schriftelijke) licentieovereenkomst is opgesteld, zoals die was aangekondigd in het e-mailbericht van3 maart 2016 (“de afspraak officieel maken”), kan er in deze procedure (waarin Huisman geen partij is) niet zonder meer van worden uitgegaan dat overeengekomen is dat die licentie in maart 2018 eindigde. Gesteld noch gebleken is ook dat tussen Holland Gaas en Huisman over het eindigen van de overeenkomst contact is geweest. Als Holland Gaas c.s. er zelf van uit ging dat de licentie in maart 2018 eindigde, had het in de lijn der verwachting gelegen dat zij contact had gezocht met Huisman over die beëindiging. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat Huisman en in het verlengde daarvan Ventiguard, zich ervan bewust was of moest zijn dat die overeenkomst in maart 2018 was geëindigd. Dat Ventiguard er vanuit ging dat Huisman nog wel over rechten op NL156 beschikte en dat zij daarvan gebruik kon maken, blijkt ook uit de onder 2.17 weergegeven mededeling op haar website - daargelaten of deze juist is - dat zij onder meer producten, ontwerpen en patenten van Huisman had overgenomen. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat ten tijde van de onder 2.16 bedoelde verkoop niet was voldaan aan het vereiste dat Ventiguard wist of behoorde te weten dat haar handelingen inbreuk maakten. Dat Ventiguard na de sommatie van 5 juni 2018 - waarin Holland Gaas zich op het standpunt stelde dat de licentie was verlopen - nog voorbehouden handelingen heeft verricht, heeft Holland Gaas onvoldoende onderbouwd gesteld. Zoals hiervoor onder 4.20 is overwogen, betreft de afbeelding op de website in 2020 een ander - niet inbreukmakend - ontwerp. Al op grond van het voorgaande moet de vordering tot schadevergoeding op grond van NL156 van Holland Gaas worden afgewezen. De hiervoor omschreven omstandigheden brengen voorts mee dat de rechtbank geen aanleiding ziet om Ventiguard te veroordelen tot winstafdracht overeenkomstig artikel 70 lid 5 ROW.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of daadwerkelijk sprake was van een licentieovereenkomst, onder welke voorwaarden die gold, of en wanneer deze is geëindigd en of de door Ventiguard aangeboden en geleverde producten daadwerkelijk waren uitgeput.

Nevenvorderingen

Omdat de vordering tot opgave moet worden geacht te dienen ter (controle van) beëindiging van de inbreuk en berekening van schadevergoeding dan wel winstafdracht, heeft Holland Gaas - nu de vorderingen betreffende verbod, schadevergoeding en winstafdracht ten aanzien van NL 156 worden afgewezen - geen belang bij de ten aanzien van dat octrooi gevorderde opgave, zodat ook deze zal worden afgewezen. Gezien de éénmalige verkoop (aan een eindgebruiker) en het tijdsverloop sindsdien, bestaat evenmin aanleiding voor toewijzing van de overige nevenvorderingen betreffende het informeren van afnemers omtrent het vonnis in een brief, het plaatsen van een bericht omtrent het vonnis op de website www.ventiguard.com, terugroeping en afgifte (ter vernietiging).

Omdat de vorderingen van Holland Gaas ten aanzien van NL156 al op grond van het voorgaande moeten worden afgewezen, behoeven de vraag of daadwerkelijk sprake is (geweest) van inbreuk en de vraag naar de geldigheid van NL156 (en de overgelegde hulpverzoeken) geen bespreking meer.

Slaafse nabootsing

Ten aanzien van haar beroep op slaafse nabootsing stelt Holland Gaas c.s. dat haar gaasproducten17.herkenbaar zijn aan de bijzondere v-vormige vouw aan de beide zijkanten van de scharnierende frames. Zij stelt dat vergelijkbare producten van concurrenten deze vouw niet hebben en dat haar producten een eigen plaats op de markt en onderscheidend vermogen hebben. De producten van Ventiguard bevatten volgens Holland Gaas c.s. een identieke herkenbare vouw, die een totaalindruk wekt die overeenstemt met de totaalindruk die wordt gewekt door de producten van Holland Gaas c.s. Zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid kan Ventiguard het gaas evengoed op andere wijze vouwen. Door dit na te laten, veroorzaakt Ventiguard onnodig verwarring, aldus Holland Gaas c.s.

Ventiguard betwist dat sprake is van slaafse nabootsing. Zij stelt dat zij, nadat Holland Gaas c.s. zich op het standpunt had gesteld dat Ventiguard inbreuk maakte op NL156, is overgestapt op een andere vormgeving van haar insectendoek, conform het verlopen octrooi NL72018.. Zij stelt dat de keuze voor deze vormgeving door eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid wordt bepaald en dat zij op ondergeschikte punten, waar dat mogelijk is, afwijkt. Voorts voert Ventiguard aan dat geen verwarring kan optreden, omdat onderscheidend vermogen ontbreekt en het gaat om een markt met professionele afnemers.

Nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, staat in beginsel vrij, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen19..

Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel ‘het Umfeld’ genoemd). De mate waarin dat product zich dient te onderscheiden van die gelijksoortige producten om bij het verschijnen van nabootsingen ervan een gevaar voor verwarring te kunnen doen ontstaan, hangt onder meer af van de aard en de hoeveelheid gelijksoortige producten die zich op dat moment op de desbetreffende markt bevinden. Het eigen gezicht van een product kan afnemen, en zelfs verdwijnen (‘verwateren’) naarmate meer soortgelijke producten op de markt verschijnen en zich handhaven20..

Ten aanzien van het eigen gezicht op de markt van het product van Holland Gaas c.s. heeft Ventiguard onder verwijzing naar afbeeldingen op websites aangevoerd, dat er meerdere aanbieders zijn van producten die dezelfde v-vormige vouw hebben. Holland Gaas c.s. heeft hierop gesteld dat deze aanbieders kassenbouwers betreffen, die de in hun kassen aan te brengen gaassystemen van Holland Gaas c.s. afnemen. De rechtbank stelt vast dat uit de betreffende websites van kassenbouwers niet blijkt dat het aangeboden insectengaas van Holland Gaas c.s. afkomstig is. Tussen partijen is niet in geschil dat deze kassenbouwers de kassen inclusief insectengaas aanbieden en daarbij hun (potentiële) afnemers - de telers - niet laten weten dat zij het gaas bij Holland Gaas c.s. inkopen.

Holland Gaas c.s. stelt dat het relevante publiek in dit geval bestaat uit wederverkopers van insectengaassystemen, kassenbouwers en telers. Ventiguard heeft in dat verband terecht aangevoerd dat sprake is van een markt met professionele afnemers van een zeer specifiek product. Van deze afnemers kan een hoog aandachtsniveau worden verwacht. Ten aanzien van de wederverkopers en kassenbouwers moet er vanuit worden gegaan dat zij weten welk product zij afnemen en van wie het afkomstig is, zodat bij hen geen verwarring is te duchten. Voor zover het de telers betreft geldt dat zij in de markt worden geconfronteerd met identieke dan wel soortgelijke producten, die door verschillende partijen - als hun eigen product - worden aangeboden. In die zin ontbreekt voor de producten van Holland Gaas c.s. het voor verwarringsgevaar benodigde eigen gezicht op de markt.

Nu al vanwege van het ontbreken van verwarringsgevaar geen sprake is van onrechtmatige nabootsing, behoeven de overige verweren van Ventiguard geen bespreking en zullen de vorderingen van Holland Gaas c.s. worden afgewezen.

Proceskosten

Holland Gaas c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Ventiguard heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van proceskosten op grond van 1019h Rv en heeft daartoe een overzicht in het geding gebracht van gemaakte kosten van (exclusief verschotten en BTW21.) € 134.785,96. Zij heeft daarbij toegelicht dat met haar advocaat de afspraak is gemaakt dat een (met het gebruikelijke tarief van haar advocaat overeenkomend) uurtarief van € 700,-- geldt, dat maandelijks een voorschot op basis van een uurtarief van € 400,-- wordt betaald en dat bij verlies van de procedure geen verdere betaling volgt. Desgevraagd is toegelicht dat bij winst van de procedure volgens het uurtarief van € 700,-- zal worden gedeclareerd, ook als Holland Gaas c.s. tot betaling van een lager (totaal)bedrag wordt veroordeeld.

Holland Gaas c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de proceskosten van Ventiguard niet redelijk en evenredig zijn, omdat het bij de prijsafspraak gehanteerde tarief van € 700,-- exorbitant hoog is voor een zaak als de onderhavige.

Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de gevorderde proceskosten te beoordelen zal aansluiting worden gezocht bij de Indicatietarieven in octrooizaken rechtbank Den Haag22.. Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat deze zaak dient te worden aangemerkt als een complexe zaak in de zin van die Indicatietarieven23.. De rechtbank zal hen daarin volgen. Daartoe is redengevend dat deze zaak drie24.verschillende octrooien betreft, die weliswaar allemaal betrekking hebben op insectengaas voor kassen, maar elk een afzonderlijk technisch onderdeel daarvan als onderwerp hebben en in zoverre niet in elkaars verlengde liggen. Voorts is ten aanzien van alle drie de octrooien zowel inbreuk als nietigheid aan de orde en is voor elk van de octrooien een adviesprocedure bij OCNL doorlopen.

Voor complexe octrooizaken geldt een indicatietarief van maximaal € 150.000,-. Met Ventiguard zal de rechtbank 95% van de gemaakte kosten toerekenen aan het octrooirechtelijke gedeelte van de zaak en 5% aan onrechtmatige daad. De door Ventiguard gemaakte kosten voor het octrooirechtelijke gedeelte komen daarmee op (95% van€ 134.785,96) € 128.046,66. Nu dit bedrag valt binnen het maximale indicatietarief voor een complexe octrooizaak van € 150.000,-, zal het als redelijke en evenredige proceskosten worden toegewezen. Dat Ventiguard een lager uurtarief heeft afgesproken met haar advocaat in geval van verlies van de zaak, maakt niet dat de (bij winst) gevorderde (totale) kosten niet als redelijk en evenredig zijn aan te merken.

Voor het niet-octrooirechtelijke gedeelte van de zaak25.zal een bedrag ter hoogte van 5% van het toepasselijke liquidatietarief, te weten (5% van € 1.970,5026.) € 98,53 worden toegewezen. Vermeerderd met griffierecht en verschotten (€ 7.195,28) zal derhalve een totaalbedrag van € 135.340,47 aan proceskosten worden toegewezen. Bij gebreke van een vordering daartoe, zal de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

wijst de vorderingen van Holland Gaas c.s. af;

veroordeelt Holland Gaas c.s. in de proceskosten van Ventiguard, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 135.340,47.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus, mr. J.E. Bierling en mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 21 juli 2021.