3.3.1 Opsporing zonder klacht

In dit verband kan allereerst worden gewezen op de functie die de klacht vervult in relatie tot de bevoegdheid van politie en justitie om opsporingsonderzoek te verrichten. Art. 22 van het Wetboek van Strafvordering bevatte tot aan de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 een tweede alinea waarin was bepaald dat in zaken van overspel, hoon, laster en schennis van vrijwillige bewaargeving nasporing en vervolging alleen plaatsvindt na de ontvangst van een klacht van de beledigde partij. Toentertijd was dus niet alleen de vervolging, maar ook de opsporing van die klachtdelicten nadrukkelijk verboden zolang een klacht uitbleef. Bij de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 heeft de wetgever alle klachtdelicten willen aanwijzen in het Wetboek van Strafrecht, waardoor de tweede alinea van art. 22 Sv (met daarin de aanwijzing van een viertal klachtdelicten) is komen te vervallen. Daarmee is ook de zinsnede verdwenen dat nasporing van die klachtdelicten slechts plaatsheeft op klacht. Niet blijkt dat ten tijde van deze wetswijziging bij de wetgever sprake was van een gewijzigd inzicht ten aanzien van de onmogelijkheid om voorafgaand aan een klacht opsporingshandelingen te verrichten.1 De verwijdering van deze zinsnede opende de weg naar discussie op dit punt, maar in de meeste handboeken is het standpunt gehandhaafd dat de wetgever redenen had voor het eisen van een klacht voor vervolging en dat die redenen ook opgaan ten aanzien van het opsporingsonderzoek.2

In 1977 maakt de Hoge Raad een einde aan deze discussie, door te oordelen dat de strekking van de regeling van de klacht met zich brengt dat ook opsporingshandelingen achterwege moeten blijven bij gebreke van een klacht. Via het klachtvereiste wordt voorrang verleend aan het bijzondere belang van de betrokkene boven het algemeen belang dat bestaat bij vervolging. Dit bijzondere belang is gelegen in het vermijden van ongewenste ruchtbaarheid die door het slachtoffer als pijnlijk kan worden ervaren. De Hoge Raad wijst erop dat dit belang ook reeds door een opsporingsonderzoek kan worden benadeeld, zodat ook dit onderzoek slechts mag plaatsvinden nadat een klacht is ingediend. Dit is alleen anders, indien de klachtgerechtigde te kennen heeft gegeven een opsporingsonderzoek te wensen.3 Het oordeel van de Hoge Raad is op de eerste plaats een bevestiging van het uitgangspunt dat ten aanzien van klachtdelicten geen opsporingsonderzoek dient plaats te vinden indien een klacht ontbreekt. Het arrest verruimt desondanks de mogelijkheden tot opsporing, door opsporingsonderzoek – ook bij het ontbreken van een klacht – toe te staan in het geval de klachtgerechtigde dat onderzoek wenst.

De discussie over de grenzen van toelaatbaar onderzoek is opnieuw aangewakkerd in een zaak waarover de Hoge Raad in 1997 oordeelde.4 Daaraan ging een veroordeling bij het gerechtshof vooraf voor het plegen van ontucht met jongens tussen 12 en 16 jaren oud. In 1992 werd een opsporingsonderzoek gestart naar aanleiding van ambtsberichten dat de veroordeelde samen met een ander ontuchtige handelingen zou verrichten met jongens van ongeveer 16 jaren oud. Ten tijde van dit onderzoek was het plegen van ontucht met personen tussen 12 en 16 jaren oud een klachtdelict. De verdediging bepleitte ten overstaan van het gerechtshof de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, omdat geen opsporing had mogen worden verricht voorafgaand aan de later ingediende klachten. Het gerechtshof schoof dit terzijde en stelde dat de regeling van art. 247 lid 2 Sr (waarin het klachtvereiste was gelegen) niet de strekking heeft dat te allen tijde ook opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij gebreke van een klacht. Dit zou maatschappelijk onaanvaardbare consequenties hebben, omdat de opsporing van dergelijke zedendelicten onmogelijk zou zijn zolang slachtoffers niet zijn geïdentificeerd. Evenmin zou de verdachte moeten profiteren van een regeling die is bedoeld ter bescherming van de jeugdige. Tot slot wijst het gerechtshof erop dat een klacht is gevolgd, zodra de slachtoffers voldoende individualiseerbaar bleken.

Advocaat-generaal Fokkens stelt in zijn conclusie vast dat het oordeel van het gerechtshof niet strookt met het hiervoor genoemde in 1977 door de Hoge Raad gewezen arrest. Fokkens besteedt vervolgens uitvoerig aandacht aan de wetsgeschiedenis en komt tot de conclusie dat het oordeel van het gerechtshof ook onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de wijziging van art. 247 Sr. Fokkens erkent dat de ratio van het klachtvereiste is gelegen in de bescherming van het slachtoffer en hij benadrukt dat de afweging of opsporing en vervolging moet plaatsvinden – ook in het geval dat art. 247 Sr is overtreden – uitsluitend door de klachtgerechtigde moet geschieden. Dit betekent dat geen ambtshalve onderzoek kan plaatshebben zonder dat een van de klachtgerechtigden daartoe de wens heeft geuit. Fokkens voegt toe dat het standpunt van de regering – dat hij afleidt uit de wetsgeschiedenis van art. 247 Sr – impliceert dat de politie wel bevoegd is enig algemeen, oriënterend en inventariserend onderzoek te verrichten. Niet is verwoord wat daaronder moet worden verstaan. Gericht onderzoek – zoals bijvoorbeeld het horen van verdachten, getuigen en slachtoffers en het gebruik van dwangmiddelen – zou daarentegen ontoelaatbaar zonder klacht. De advocaat-generaal wijst erop dat het gerechtshof slechts vaststelt dat door alle slachtoffers klachten zijn ingediend voordat de verdachte is gehoord. Fokkens meent dat dit onvoldoende is, nu dit onverlet laat dat andere opsporingshandelingen (kunnen) zijn verricht voorafgaand aan die klachten. Fokkens komt tot de conclusie dat het gerechtshof niet mocht volstaan met de vaststelling dat uiteindelijk in alle zaken een klacht is ingediend en dat het gerechtshof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging, omdat de reactie onverlet laat dat (veel) andere opsporingshandelingen kunnen zijn verricht.

De cassatieschriftuur is in deze zaak helaas te laat ingediend. Hoewel de advocaat-generaal aanleiding zag hieraan ambtshalve aandacht te besteden, ziet de Hoge Raad geen gronden voor ambtshalve cassatie. De Hoge Raad wijdt geen woorden aan de vraag of, en in welke mate, opsporingsonderzoek is toegestaan. Dat is spijtig nu deze zaak een kans bood de (on)mogelijkheden van het verrichten van opsporingsonderzoek nader te duiden. Ondanks het stilzwijgen van de Hoge Raad lijkt deze zaak de grondslag te vormen voor de in literatuur sporadisch verwoorde gedachte dat algemeen, oriënterend onderzoek zonder klacht is toegestaan, maar het is de vraag of dat uit dit arrest volgt.5 Dit is uitsluitend verwoord in de conclusie van de advocaat-generaal, maar diens conclusie – die nota bene inhoudt dat moet worden gecasseerd, omdat het oordeel van het gerechtshof ten aanzien van de (on)rechtmatige opsporing geen stand houdt – wordt door de Hoge Raad niet gevolgd. Ik sluit mij dan ook aan bij Schalken die in zijn noot bij dit arrest stelt dat het volledige gebrek aan uitleg door de Hoge Raad verwarrend is voor de politiepraktijk en schadelijk is voor de rechtsontwikkeling.6

Meer recent heeft de Hoge Raad de jurisprudentie uit 1977 bevestigd en van een nieuwe uitzondering voorzien. In 2018 oordeelt de Hoge Raad over een zaak die ziet op zes afzonderlijke gevallen van het afdreigen van personen na webcamcontacten. In cassatie wordt erover geklaagd dat de politie niet eigener beweging slachtoffers had mogen benaderen met de vraag of zij aangifte en klacht wilden doen. Er had op dat moment slechts één slachtoffer geklaagd. De Hoge Raad herhaalt het standpunt dat de strekking van de regeling van de klacht meebrengt dat ook opsporing achterwege moet blijven, tenzij het slachtoffer te kennen geeft opsporing te wensen. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat met de strekking van deze regeling niet in strijd is dat naar aanleiding van de opsporingswens van één klachtgerechtigde door de politie naspeuringen worden gedaan naar mogelijke andere slachtoffers. Dit zou volgens de Hoge Raad anders zijn indien tegen een door een mogelijk slachtoffer uitdrukkelijk kenbaar gemaakte wens in (nadere) onderzoekshandelingen worden geïnitieerd dan wel voortgezet.7

Dit arrest leidt tot de curieuze situatie dat een slachtoffer van afdreiging niet kan worden benaderd door de politie indien dit het enige geval van afdreiging betreft waarvoor de dader verantwoordelijk is, terwijl dat slachtoffer wel kan worden benaderd in het geval dat die dader tevens verantwoordelijk is voor een andere afdreiging en in dat verband een klacht is ingediend. Niet valt in te zien waarom in die tweede situatie een rechtvaardiging is ontstaan die met zich brengt dat de politie een slachtoffer van een klachtdelict kan benaderen. De gedachte die daaraan ten grondslag ligt, is dat de betrokkene niet in zijn persoonlijk belang zou zijn getroffen, zolang de politie niet in weerwil van de wens van het slachtoffer opsporingshandelingen verricht. Maar dit argument gaat evenzeer op in het geval slechts sprake is van één afdreiging. Het is dan ook niet zonder meer begrijpelijk – en past evenmin bij de gedachte achter de regeling van klachtdelicten waarbij persoonlijke belangen centraal staan – dat de klacht van de een met zich brengt dat een ander ter zake van een ander klachtdelict kan worden benaderd.

Dit arrest uit 2018 sluit aan op (en lijkt te zijn ingegeven door ) de conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt. Deze wijst er in zijn conclusie op dat het handelen niet in strijd is met de strekking van het klachtvereiste, omdat het benaderen en bevragen van mogelijke slachtoffers op zichzelf niet met zich brengt dat onnodig ruchtbaarheid wordt gegeven aan de hen betreffende zaken. Ook benoemt de advocaat-generaal dat deze personen zijn benaderd in het kader van een opsporingsonderzoek dat is ingesteld naar aanleiding van een opsporingswens van een klachtgerechtigde, waarbij het voorstelbaar is dat het horen van de benaderde personen relevant kan zijn voor het opsporingsonderzoek in de zaak van de klachtgerechtigde die reeds een klacht heeft ingediend.8

In deze laatste overweging van Bleichrodt is een belangrijke nuance gelegen die helaas niet terugkomt in de rechtsregel die de Hoge Raad formuleert. Er moet immers worden onderscheiden tussen het benaderen van medeslachtoffers met het oog op onderzoek naar het strafbare feit waaromtrent reeds een klacht is ingediend en het benaderen van die personen met het oog op het indienen van een klacht die ziet op een ander strafbaar feit. Dat een slachtoffer een klacht heeft ingediend vanwege een strafbaar feit dat hem is aangedaan, brengt logischerwijs met zich dat in relatie tot dat strafbare feit opsporingshandelingen kunnen worden verricht. In deze context is het benaderen van (mogelijke) medeslachtoffers acceptabel. Die personen (moeten) kunnen worden gehoord in het opsporingsonderzoek dat ziet op het strafbare feit waaromtrent reeds is geklaagd. Die klacht biedt mijns inziens echter geen rechtvaardiging voor – en moet de deur niet openen voor – het benaderen van klachtgerechtigden met de vraag of zij aangifte en klacht willen doen van andere strafbare feiten die henzelf aangaan. Indien de Hoge Raad oordeelt dat het benaderen van (mogelijke) slachtoffers van klachtdelicten niet strijdig is met de ratio achter de regeling van klachtdelicten (zolang niet wordt opgespoord in weerwil van een uitdrukkelijk kenbaar gemaakte wens in), dan zou dit gevolgen moeten hebben voor alle gevallen waarin de politie onverhoopt een slachtoffer van een klachtdelict op het spoor komt. Er is geen grond het benaderen van die persoon (met het oog op het doen van aangifte en klacht) afhankelijk te maken van een eventuele klacht van een ander in een soortgelijke zaak. De klacht van een ander is geen redengevende, maar een triviale omstandigheid.

Uit de hierboven besproken jurisprudentie is de duidelijke hoofdregel af te leiden dat gericht opsporingsonderzoek ten aanzien van klachtdelicten niet is toegestaan totdat een klacht is ingediend. Dit past bij de gedachte die ten grondslag ligt aan de regeling van klachtdelicten. Daarbij staat het persoonlijke belang van de klachtgerechtigde centraal dat erin is gelegen dat niet tegen zijn wil ruchtbaarheid ontstaat over het strafbare feit dat hij heeft ondergaan. Tegen die achtergrond zijn ook de uitzonderingen op de hoofdregel geformuleerd. Zo mag ook bij het ontbreken van een klacht opsporingsonderzoek plaatsvinden, indien de klachtgerechtigde de wens daartoe te kennen heeft gegeven. Dat is begrijpelijk nu in dat geval het door de regeling van de klacht beschermde belang zich niet (meer) verzet tegen het verrichten van opsporingsonderzoek. Meer recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de gedachte die ten grondslag ligt aan de regeling van de klacht zich er evenmin tegen verzet dat naar aanleiding van de opsporingswens van één klachtgerechtigde naspeuringen worden gedaan naar mogelijke andere slachtoffers. Er mogen echter niet tegen een door een mogelijk slachtoffer uitdrukkelijk kenbaar gemaakte wens in (nadere) onderzoekshandelingen worden verricht. Dat een klacht de ‘naspeuring’ naar andere slachtoffers openstelt, is mijns inziens een minder gelukkige uitzondering op de hoofdregel, omdat het feit dat één persoon klaagt over een klachtdelict dat hem aangaat geen rechtvaardiging biedt voor het benaderen van een andere klachtgerechtigde ten aanzien van een ander klachtdelict. Dat past niet bij de gedachte achter de regeling van klachtdelicten, waarbij het persoonlijk belang van het slachtoffer centraal staat. De Hoge Raad kan toestaan dat klachtgerechtigden worden benaderd, maar dat geen opsporing plaatsvindt tegen een door een (mogelijk) slachtoffer uitdrukkelijk kenbaar gemaakte wens. Het is echter niet de bedoeling van de wetgever geweest de mogelijkheid voor de politie om slachtoffers van klachtdelicten te benaderen afhankelijk te maken van een klacht van een ander slachtoffer die iets soortgelijks heeft ondergaan.

Daarnaast verdient vermelding dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet met zoveel woorden blijkt of, en in welke mate, oriënterend onderzoek is toegestaan. Ook is niet helder wat daaronder moet worden verstaan. Duidelijk is dat de Hoge Raad in relatie tot het al dan niet toestaan van opsporing steeds redeneert vanuit de strekking die aan de regeling van klachtdelicten ten grondslag ligt. In dit licht lijkt het aangewezen dat in het geheel geen onderzoek plaatsvindt dat specifiek is gericht op klachtdelicten en dat algemeen, oriënterend onderzoek wordt gestaakt, zodra blijkt dat (uitsluitend) sprake is van een verdenking die ziet op klachtdelicten. De strekking van de regeling van klachtdelicten is immers dat de beslissing over opsporing en vervolging primair ligt bij de klachtgerechtigde. Het is die persoon daarmee gegeven een zaak te laten rusten.