Rb. Den Haag, 10-05-2016, nr. 4921927/16-50232 en 5024694/16-50335

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met 25 producties), bij de griffie ingekomen op 18 maart 2016, verzocht (primair) de door Zechstein gegeven opzegging(en) van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] te vernietigen en [verzoeker] op straffe van een dwangsom toe te laten de bedongen arbeid te verrichten en het overeengekomen salaris te betalen en (subsidiair) te verklaren dat de dringende reden voor ontslag niet ernstig verwijtbaar is en hem een transitievergoeding toe te kennen. Zechstein heeft een verweerschrift (met 32 producties) ingediend en tegelijkertijd een verzoek gedaan tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, en twee verzoeken tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 18 april 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn [verzoeker] in persoon en namens Zechstein de heren [PB] en [JK] , beide partijen bijgestaan door hun gemachtigden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] bij brief van 13 april 2016 nog aanvullende producties 26 tot en met 31 overgelegd en Zechstein bij brief van 15 april 2016 nog aanvullende producties 33 tot en met 35. Daarna heeft [verzoeker] bij brief van 18 april 2016 zijn primaire verzoeken aangevuld.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] pleitaantekeningen overgelegd en de gemachtigde van Zechstein een pleitnota. Van het overige verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] aangegeven dat er geen sprake zal zijn van een ‘switch’, zodat deze voor de verdere behandeling van de zaak buiten beschouwing kan blijven. Zechstein heeft tijdens de mondelinge behandeling op haar beurt de tegenverzoeken gewijzigd, met name als gevolg van de inmiddels verkregen toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Hierna, onder rechtsoverwegingen 3.1 en 5.1, zal worden aangegeven hoe de wederzijdse verzoeken uiteindelijk zijn komen te luiden.

Uitspraak is bepaald op heden.

[verzoeker] , geboren op [1974] , is op [2013] in dienst getreden van Zechstein en was laatstelijk werkzaam in de functie van [functie] . Het salaris van [verzoeker] bedraagt € [xx] bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten op basis van 40 uur per week.

Zechstein is actief op de markt voor olie en gas, meer in het bijzonder in de (ondergrondse) opslag van olie- en gas(producten) en op het gebied van het optimaliseren van gewonnen aardgas.

Op 18 januari 2016 heeft Zechstein bij het UWV een aanvraag gedaan voor een ontslagvergunning betreffende [verzoeker] wegens bedrijfseconomische redenen (Productie 2 bij verweerschrift). Op 14 april 2016 heeft het UWV op de aanvraag beslist door toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen (Productie 33).

Op 22 januari 2016 is [verzoeker] op staande voet door Zechstein ontslagen op de grond dat [verzoeker] bedrijfsgegevens op zijn privé-computer had staan, die hij daarvandaan aan een externe derde partij, waaronder een ex-werknemer van Zechstein, zou hebben doorgeleid (Producties 11 en 12 bij verzoekschrift). Op 22 maart 2016 is [verzoeker] - nogmaals - op staande voet ontslagen op de grond dat [verzoeker] zich ongeoorloofd toegang zou hebben verschaft tot de computersystemen van Zechstein (Productie 14 bij verzoekschrift).

[verzoeker] verzoekt, na wijziging van het verzoek en als gevolg van het buiten beschouwing blijven van de ‘switch’, om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (I.) Zechstein te veroordelen de onkosten ad € 1.125,51 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden tot de dag der algehele voldoening; (II.) Zechstein te verbieden persoonsgegevens van [verzoeker] te verwerken, zover dit al gebeurd is, te verwijderen, althans niet te gebruiken; primair (I.) de door Zechstein per 22 januari 2016 gegeven opzegging te vernietigen; (II.) de door Zechstein op 16 maart 2016 gegeven opzegging te vernietigen; (III.) om [verzoeker] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag; (IV.) Zechstein te veroordelen [verzoeker] te betalen het overeengekomen salaris van€ 14.423,08 bruto per maand alsmede de andere emolumenten uit de arbeidsovereenkomst, vanaf 22 januari 2016 en tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig beëindigd zal zijn; (V.) Zechstein te veroordelen, voor zover het salaris en de overige emolumenten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst achterstallig zijn, aan [verzoeker] de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te betalen; (VI.) Zechstein te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens schending van de norm van het goed werkgeverschap ad € 173.076,96, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding; (VII.) Zechstein te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid van voornoemde bedragen tot de dag der algehele voldoening; subsidiair voor het geval het oordeel zal zijn dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is gegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (I.) te verklaren voor recht dat de dringende reden niet ernstig verwijtbaar is; (II.) Zechstein te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ad € 12.019,23 bruto aan [verzoeker] ; (III.) tot betaling van de wettelijke rente over het onder II. genoemde bedrag vanaf het moment van opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Zechstein in de werkelijke kosten van het geding, te weten € 31.312,64, dan wel de in goede justitie te bepalen kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zodra 2 weken na betekening van de beschikking zijn verstreken.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat hij ontkent dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de door Zechstein aangegeven redenen voor het ontslag (de ontslagen) op staande voet.

Zechstein verweert zich tegen het verzoek en stelt dat [verzoeker] zich wel degelijk schuldig heeft gemaakt aan de gronden voor het ontslag. Voor zover van belang zal het verweer van Zechstein hierna besproken worden.

Zechstein verzoekt, na wijziging van haar verzoeken en als gevolg van het buiten beschouwing blijven van de ‘switch’, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ter zake het verzoekschrift van [verzoeker] strekkende tot vernietiging met nevenvorderingen PRIMAIR (I.) te verklaren voor recht dat het ontslag op 22 januari 2016, althans 16 maart 2016 rechtsgeldig is gegeven en [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan Zechstein van € 19.075,69 respectievelijk € 21.401,99, te vermeerderen met de wettelijke rente; (II.) de verzoeken van [verzoeker] integraal af te wijzen, SUBSIDIAIR (III.) indien en voor zover het ontslag op staande voet van 22 januari 2016 vernietigd wordt en het ontslag op staande voet van 16 maart 2016 rechtsgeldig is gegeven, de loonvordering van [verzoeker] over de periode 22 januari 2016 tot 22 februari 2016 af te wijzen en de resterende loonvordering over de periode 22 februari 2016 tot 16 maart 2016 te verminderen met door [verzoeker] genoten uitkering en overig inkomen; (IV.) indien en voor zover het ontslag op staande voet van 22 januari en 16 maart 2016 vernietigd wordt (a.) de verzochte transitievergoeding af te wijzen; (b.) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen; (c.) het gevorderde loon te matigen tot 3 maandsalarissen minus de drie maanden uitkering en overig inkomen, althans het gevorderde loon over de periode 22 januari 2016 tot 22 februari 2016 af te wijzen en de resterende loonvordering te verminderen met de door [verzoeker] genoten uitkering en overig inkomen; (d.) de gevorderde wedertewerkstelling af te wijzen; (e.) de door [verzoeker] verzochte dwangsom ad € 500,- per dag af te wijzen althans te matigen; (f.) de toegekende vergoeding(en) eerst betaalbaar te stellen nadat het Bundesagentur für Arbeit Zechstein toestemming verleent tot betaling aan [verzoeker] over te gaan; ter zake het subsidiaire verzoek van [verzoeker] (IX.) de verklaring voor recht, de transitievergoeding en de wettelijke rente integraal af te wijzen; ter zake het verzoekschrift strekkende tot vernietiging als het subsidiaire verzoek (X.) te verklaren voor recht dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; (XI.) [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde van Zechstein daaronder begrepen; (XII.) de gevorderde werkelijke kosten van het geding af te wijzen; ter zake het voorwaardelijk ontbindingsverzoek met onvoorwaardelijke nevenvorderingen van Zechstein (XIII.) te verklaren voor recht dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; (XIV.) de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , voor zover vereist, per direct, althans per een in goede justitie te bepalen datum te ontbinden wegens wanprestatie (art. 7:686 BW), althans verwijtbaar handelen of nalaten zijdens [verzoeker] (art. 7:669 lid 3 sub g BW), dan wel een onherstelbare vertrouwensbreuk (art. 7:669 lid 3 sub h BW) zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] ; (XV.) [verzoeker] onvoorwaardelijk te gebieden tot afgifte van alle zaken, inclusief schriftelijke stukken, computerbestanden en gegevensdragers, verkregen door [verzoeker] van of namens Zechstein of een aan haar gelieerde onderneming, zonder een kopie van deze zaken te behouden, een en ander binnen een termijn van 24 uur na de te wijzen uitspraak, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [verzoeker] niet voldoet aan de te wijzen beschikking; (XVI.) [verzoeker] onvoorwaardelijk te verbieden tot verder gebruik van enige zaak, daaronder begrepen schriftelijke stukken, computerbestanden en gegevensdragers, verkregen door [verzoeker] van of namens Zechstein of een aan haar gelieerde onderneming, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [verzoeker] niet voldoet aan de te wijzen beschikking; (XVII.) [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde van Zechstein daaronder begrepen.

In deze procedure moet allereest beoordeeld worden in hoeverre de door Zechstein op 22 januari 2016 respectievelijk op 16 maart 2016 gegeven ontslagen op staande voet in stand kunnen blijven.

In dit kader heeft [verzoeker] het verweer opgeworpen dat ondanks een rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst voor Nederlands recht op grond van artikel 8 lid 1 van de Rome I Verordening deze rechtskeuze er niet toe mag leiden dat een werknemer door de rechtskeuze de bescherming verliest die hij op grond van dwingende bepalingen op grond van een ander rechtssysteem geniet. Naar Duits recht is een ontslagaanzegging alleen geldig, indien deze schriftelijk wordt gedaan en de originele handtekening van de werkgever bevat. Duits recht geeft daarmee meer bescherming dan Nederlands recht. Aan dit vereiste is niet voldaan. Omdat [verzoeker] in Duitsland woont en hij daar zijn premies voor sociale zekerheid heeft afgedragen kan hij zich derhalve op deze stringentere bepalingen beroepen.

De kantonrechter volgt [verzoeker] hier niet in. De rangorde, die artikel 8 van de Rome I Verordening aangeeft, is dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen (lid 3), indien niet kan worden vastgesteld in of van waaruit welk land de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (lid 2). [verzoeker] werkt(e) voor een internationale onderneming met internationale activiteiten. Weliswaar kon [verzoeker] vanuit huis werken en deed dat ook regelmatig, zoals ook blijkt uit zijn 2015 Workday Calendar (bijlage in Productie 2 bij verweerschrift), maar hij deed dat dan met een elektronische verbinding met het kantoor van Zechstein in Den Haag. Uit het overzicht blijkt ook dat [verzoeker] niet de gehele duur in Duitsland zijn werkzaamheden verrichtte. Weliswaar werkte [verzoeker] fysiek deels vanuit zijn woning in Duitsland, maar de kantonrechter is van oordeel dat het op afstand (plaatsonafhankelijk) werken met een elektronische verbinding met het kantoor van zijn werkgever in Den Haag moet worden gelijkgesteld met het werken op dat kantoor en niet gezien kan worden als dat [verzoeker] daarmee zijn werkzaamheden in Duitsland verrichtte. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie getrokken worden dat [verzoeker] zijn werkzaamheden gewoonlijk in Duitsland verrichtte. Nu hij in dienst is genomen door de vestiging van Zechstein in Den Haag, is Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst.

Zijn de ontslagen op staande voet op goede gronden gegeven?

De kantonrechter is van oordeel dat de beoordeling van de vraag of de ontslagen op staande voet op goede gronden zijn gegeven niet los gezien kan worden van het feit dat Zechstein op 18 januari 2016 bij het UWV een ontslagvergunning voor [verzoeker] heeft aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen.

De betreffende bedrijfseconomische redenen bestonden daarin dat de markt, waarin Zechstein zich wilde begeven, de ondergrondse opslag van olie- en gasproducten, zich onvoldoende (snel) ontwikkelde, waardoor Zechstein genoodzaakt was de bakens te verzetten en zich op een andere markt, aangeduid als ‘gas processing’, het optimaliseren van de kwaliteit van gewonnen aardgas, te richten. Een bijkomede factor was dat Zechstein, wegens het uitblijven van revenuen uit de opslagactiviteiten, nog maar werkkapitaal had en heeft om tot de zomer van 2016 alternatieve inkomstenbronnen te vinden. In dat licht wilde Zechstein haar kosten reduceren, onder meer door de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , die juist tot taak had de markt voor opslag te ontwikkelen, op te zeggen.

Dat er inderdaad sprake is van een bedrijfseconomische reden om het dienstverband met [verzoeker] te verbreken, blijkt wel uit het feit dat het UWV inmiddels vergunning heeft verleend de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen.

Op 19 januari 2016 is aan [verzoeker] medegedeeld dat het besluit was genomen de bedrijfsactiviteiten van Zechstein te reorganiseren en dat hij in dat kader per direct boventallig was geworden. Partijen verschillen van mening of Zechstein reeds op 19 januari 2016 aan [verzoeker] heeft meegedeeld dat reeds daags daarvoor een ontslagvergunning voor hem was aangevraagd bij het UWV. In een email van 19 januari 2016 (Productie 6 bij verzoekschrift/Productie 4 bij verweerschrift) meldt Zechstein dat 26 januari 2016 de datum is, waarop de ontslagvergunning bij het UWV moet zijn ingediend. Zechstein verzuimt hier derhalve te melden dat de ontslagvergunning reeds op 18 januari 2016 bij het UWV is ingediend. [verzoeker] verneemt pas in de brief van het UWV, waarin hem de gelegenheid wordt geboden verweer te voeren tegen het ontslagverzoek (Productie 13 bij verzoekschrift), dat op 18 januari 2016 reeds een verzoek is ingediend. Een onmiskenbaar gevolg van de mededeling op 19 januari 2016 was voorts dat de belangen van partijen vanaf dat moment uit elkaar gingen lopen, waar deze tot die datum parallel liepen. Tot 19 januari 2016 werkten beide partijen naar hetzelfde doel, vanaf 19 januari 2016 richtte Zechstein zich op een andere markt en moest [verzoeker] aan zijn eigen toekomst buiten Zechtstein werken. Door geen open kaart te spelen over de feitelijke datum van het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV, heeft Zechstein de onderlinge verhouding onnodig verscherpt.

In het kader van de mededeling van Zechstein aan [verzoeker] dat bij boventallig was geworden is een aantal zaken van belang. In de eerste plaats werd [verzoeker] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden en van de verplichting om op het kantoor van Zechstein in Den Haag aanwezig te zijn; in de tweede plaats werd hem gevraagd zijn laptop meteen in te leveren; in de derde plaats werd hem een beëindigingsovereenkomst voorgelegd, waarop hij tot uiterlijk 26 januari 2016 kon reageren (Productie 4 en 5 bij verzoekschrift).

Direct na 19 januari 2016 volgen de ontwikkelingen zich in snel tempo op. Het begint met een discussie rondom het teruggeven van bedrijfseigendommen, waaronder een laptop, en het verwijderen van bepaalde persoonlijke bestanden, die zich op die laptop zouden bevinden. [verzoeker] krijgt van Zechstein de gelegenheid persoonlijke bestanden op de laptop te verwijderen, maar als hij vervolgens de laptop inlevert, blijken ook de bestanden met bedrijfsgegevens te zijn verwijderd. Om de verwijderde gegevens te herstellen schakelt Zechstein het bedrijf @Valley in, die inderdaad verwijderde bestanden heeft hersteld. In een email van 20 januari 2016 van @Valley aan Zechstein (Productie 7 bij verweerschrift) staat: Yesterday I started manually restoring the contents of [verzoeker] ’s mailbox. Currently it is completed, dating back to December 2012, so it looks like we got it all.

In een email van 21 januari 2016,12:50 uur (Productie 7 bij verzoekschrift) stelt Zechstein [verzoeker] in de gelegenheid nog een aantal (andere) missende bedrijfsgegevens te herstellen voor 22 januari 2016, 12:00 uur en aan een aantal andere voorwaarden, in de email vermeld onder A. tot en met F., te voldoen, bij gebreke waarvan Zechstein aankondigt [verzoeker] op staande voet te ontslaan. In de email staat: If you are not in the office tomorrow at ultimately 12 noon and/or do not act or cooperate as instructed under A to F above we will, without any further notice, take the followoing measures; 1. You will be dismissed instantly for urgent cause effective January 22nd, 2016.

Op 21 januari 2016, 8:03 uur had [verzoeker] echter reeds per email gemeld dat hij de bestanden per email had gedownload en dat hij de bestanden van zijn computer zou verwijderen: Please confirm the succesful download via e-mail. The links expire on Monday Jan 25. After confirmation I will delete the exchange account of my computer. Om 10:19 uur vraagt Zechstein nog om de gehele inhoud van een ‘ZES folder’ en twee ‘.pst files’ en vraagt zij daarna alle gegevens van de privé computer te verwijderen. Kennelijk stuurt [verzoeker] de laatste bestanden op, want om 12:01 uur bevestigt Zechstein: I confirm receipt of the .pst files. I also see the contracts file and the contents of the jump drive. (Productie 8 bij verzoekschrift).

Om 16:03 uur op 22 januari meldt Zechstein vervolgens dat bepaalde informatie naar een externe derde partij zou zijn gestuurd: The limited review has indicated that confidential Haddington documents were transmitted to an external third party and that information on our business plans were transmitted to an ex-employee’s personal email account.

In de avond van 22 januari 2016 spreken de heer [PB] van Zechstein en [verzoeker] elkaar kennelijk, zo blijkt althans uit de email van zondag 24 januari, 14:15 uur en de ontslagbrief van 26 januari 2016 (Producties 11 en 12 bij verzoekschrift), en tijdens dat gesprek zou [PB] [verzoeker] ontslag op staande voet hebben aangezegd. De ontslagbrief van 26 januari 2016 noemt als redenen van het ontslag het verwijderen van bedrijfsbestanden van de laptop, het herstellen van bepaalde bestanden en het sturen van informatie naar derden: Furthermore it appears that information that was obtained bij Zechstein from one party was sent by you to another party while those two parties are in litigation with and against each other.

Gelet op de bevestiging dat Zechstein alle bestanden heeft (terug)ontvangen (zie rechtsoverweging 6.11 hiervoor) kan de grond voor het ontslag uitsluitend gelegen zijn in het zenden door [verzoeker] van informatie naar derden. Dat [verzoeker] dat gedaan zou hebben wordt door hem ontkend. Maar wat daarvan ook zij, het had op de weg van Zechstein gelegen om meer specifiek te benoemen welke (bedrijfsvertrouwelijke) gegevens naar welke met name genoemde partij(en) zouden zijn gestuurd. Nu dergelijke specifieke informatie ontbreekt, voldoet het ontslag op staande voet naar het oordeel van de kantonrechter niet aan het vereiste van artikel 7:667 lid 1 BW, namelijk dat de mededeling van Zechstein aan [verzoeker] van dien aard moet zijn dat het voor [verzoeker] precies duidelijk was welke informatie hij aan welke met naam genoemde partij heeft gestuurd, zodat hij zijn standpunt ten aanzien van het op die grond gegeven ontslag kon bepalen. Het op 22 januari 2016 gegeven ontslag kan derhalve geen stand houden en zal daarom worden vernietigd.

Afgezien van het voorgaande was het ontslag van 22 januari 2016 overigens geen aanleiding voor Zechstein om de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst af te breken, hetgeen, indien zij van oordeel was dat de gedragingen van [verzoeker] ernstig genoeg waren, een logische stap zou zijn geweest. Zelfs in de ontslagbrief van 26 januari 2016 geeft Zechstein onder punt 7. nog aan het eerdere aanbod om tot beëindiging van de arbeidsrelatie te komen te handhaven, zij het dat dat voorstel in de tussentijd enigszins was aangepast en aangescherpt op het punt van de geheimhoudingsverplichtingen aan de zijde van [verzoeker] (Productie 10 bij verzoekschrift).

Op 16 maart 2016 wordt [verzoeker] voor de tweede maal op staande voet ontslagen door Zechstein, ditmaal op de grond dat [verzoeker] zichzelf toegang zou hebben verschaft tot de computersystemen van Zechstein, in combinatie met de handelingen die eerder tot het ontslag op staande voet op 22 januari 2016 hebben geleid. Op zich wordt in de jurisprudentie erkend dat een tweede opzegging op staande voet mogelijk is onder voorwaarde dat het eerste ontslag nietig blijkt en indien de opzegging gebeurt wegens het bekend worden van nieuwe feiten, die op zich een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Dat het tweede ontslag onder de voorwaarde van het nietig blijken van het eerste ontslag is gegeven blijkt uit de brief van 16 maart 2016 (Productie 14): In view of the above Zechstein has established that you have unlawfully gained access to Zechstein’s systems and server. Your actions in terms of you gaining unauthorized access to our server in themselves, and certainly in conjunction with your previous actions on January 19th, 2016 culminating in your instant dismissal effective January 22nd, 2016 qualify as an urgent case (dringende reden) on the basis of which Zechstein dismisses you with immediate effect as per the date of today i.e. 16 March 2016 insofar as necessary (voorzover vereist).

Echter, anders dan kennelijk Zechstein van mening is (and certainly in conjunction with your previous actions on January 19th, 2016 culminating in your instant dismissal effective January 22nd, 2016) en gelet op hetgeen overwogen is in rechtsoverweging 6.16, is de kantonrechter van oordeel dat het tweede ontslag op staande voet uitsluitend beoordeeld moet worden op basis van nieuwe feiten, zonder een verbinding te leggen met eerdere feiten.

In dat licht komt aan de orde de vraag of [verzoeker] zich toegang heeft verschaft tot de computersystemen van Zechstein, omdat dat het nieuwe feit is dat door Zechstein als grond voor het tweede ontslag op staande voet wordt aangevoerd, en, indien dat het geval is, of die gedraging dan op zichzelf genomen voldoende grond is voor ontslag op staande voet.

Of [verzoeker] zich toegang heeft verschaft tot de systemen wordt door hem ontkend, maar wordt van de zijde van Zechstein onderbouwd door het overleggen van bepaalde onderzoeksgegevens van een derde partij, Hubspot (Productie 20 bij verweerschrift), waaruit zou blijken dat op bepaalde dagen vanuit [B] in Duitsland bepaalde bestanden geopend zouden zijn. Dat [verzoeker] hiermee een verboden gedraging heeft gepleegd, wordt door Zechstein nog nader onderbouwd door aan te voeren dat [verzoeker] hiermee de gebruiksvoorwaarden (Zechstein Midsteam Information Technolgy Data Storage & Retention Policy, Productie 34) overtreden heeft, waarmee hij bekend was.

Of [verzoeker] zich daadwerkelijk toegang heeft verschaft tot de computersystemen kan naar het oordeel van de kantonrechter echter buiten beschouwing blijven, omdat het vooral op de weg van Zechstein ligt om de bedrijfsgegevens, waarvan zij meent dat die cruciaal zijn voor haar bedrijfsvoering en die derhalve niet bij derden mogen terechtkomen, zodanig af te schermen dat ongeautoriseerde toegang tot de betreffende bestanden niet mogelijk is. Kennelijk was het mogelijk om vanuit [B] toegang te krijgen tot bestanden en of het [verzoeker] of iemand anders was doet niet af aan het feit dat kennelijk toegang door derden (en in zoverre is [verzoeker] als een derde te beschouwen, dat hij sinds 19 januari 2016 de facto niet meer voor Zechstein werkzaam was) tot de bestanden mogelijk was.

Overigens vloeit uit hetgeen Zechstein heeft verklaard ten aanzien van het openen van bestanden niet voort dat [verzoeker] zich daarmee toegang zou hebben verschaft tot haar servers. Zij verklaarde namelijk dat bepaalde bestanden een signaal geven, indien zij worden geopend, zonder in verbinding te staan met de server. In dat geval zou [verzoeker] zich geen toegang hebben verschaft tot de servers van Zechstein.

Van het voorgaande moet de slotsom zijn dat, voor zover [verzoeker] al toegang zou hebben proberen te krijgen tot de servers, en gegeven het feit dat externe toegang tot de bestanden van Zechstein mogelijk was, het mede Zechstein zelf is geweest die eraan debet is, dat derden toegang hebben kunnen verkrijgen. Ook het op 16 maart 2016 gegeven ontslag op staande voet kan derhalve geen stand houden en dient te worden vernietigd. Nadere bewijslevering over de vraag of het [verzoeker] is geweest die zich toegang heeft verschaft is, gegeven het feit dat [verzoeker] een en ander ontkent, in het licht van het voorgaande niet noodzakelijk.

De overige vorderingen van [verzoeker]

Nu de primaire verzoeken van [verzoeker] onder I. en II. zullen worden toegewezen komt de kantonrechter toe aan de overige verzoeken van [verzoeker] .

Het verzoek onder III. om op straffe van een dwangsom te worden toegelaten tot de bedongen werkzaamheden zal worden afgewezen. Sinds 19 januari 2016 is [verzoeker] namelijk, in het licht van de ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen, vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, zonder dat dit gevolgen zal hebben voor zijn salaris en andere emolumenten. Zeker nu inmiddels de ontslagvergunning van het UWV is verkregen, heeft [verzoeker] onvoldoende belang om zijn werkzaamheden nog uit te voeren. Bovendien is voldoende duidelijk geworden dat Zechstein haar commerciële bakens heeft verzet van gasopslag naar gasprocessing en dat [verzoeker] zijn expertise niet op dat terrein heeft, waardoor hij ook geen bijdrage kan leveren aan de huidige activiteiten van Zechstein.

Het verzoek tot doorbetaling van salaris en andere emolumenten (vordering onder IV.) zal worden toegewezen, zoals ook het verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging (vordering onder VI.) zal worden toegewezen, zij het dat de kantonrechter deze laatste zal matigen tot 10%. De toewijzing van het verzoek tot doorbetaling van salaris en emolumenten vloeit voort uit de vernietiging van de twee ontslagen op staande voet, waardoor de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Zechstein in stand is gebleven en de toezegging om hangende de ontslagprocedure bij het UWV het salaris door te betalen.

Het verzoek tot betaling van een vergoeding wegens de schending van goed werkgeverschap ad € 173.076,96 (verzoek onder VI.) zal worden afgewezen. Weliswaar biedt artikel 7:681 BW de mogelijkheid dat de kantonrechter een billijke vergoeding toekent in het geval het de werkgever ernstig valt aan te rekenen dat hij in strijd met de daarvoor geldende regels de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar in het onderhavige geval zal de opzegging vernietigd worden. Uit het stelsel van artikel 7:681 lid 1 BW vloeit voort dat een billijke vergoeding niet kan worden toegekend indien de opzegging door de werkgever vernietigd wordt, zoals in het onderhavige geval. Voor het toekennen van een billijke vergoeding naast het doorbetalen van loon is derhalve geen plaats.

Het verzoek tot betaling van de wettelijke rente zal worden toegewezen, mede gelet op het feit dat Zechstein daartegen geen zelfstandig verweer heeft gevoerd.

Nu de primaire verzoeken, met inachtneming van het voorgaande worden toegewezen, komt de kantonrechter niet toe aan de subsidiaire verzoeken van [verzoeker] , wel nog aan de twee andere onvoorwaardelijke verzoeken.

Het verzoek van [verzoeker] om Zechstein te veroordelen tot betaling van onkosten ad € 1.128,51 zal worden toegewezen, ook al omdat de verschuldigdheid door Zechstein is erkend (punt 11.1 van het verweerschrift) en een verrekening met de gefixeerde schadevergoeding, hetgeen volgens Zechstein aan uitbetaling in de weg stond, niet aan de orde is (zie ook rechtsoverweging 6.32).

Het verzoek van [verzoeker] om Zechstein te verbieden zijn persoonsgegevens te verwerken, althans te verwijderen, althans niet te gebruiken, zal worden afgewezen. [verzoeker] baseert zich er hierbij op dat Zechstein door middel van Sidekick, Hubspot of anderszins zijn persoonsgegevens verwerkt. Uit hetgeen echter ten aanzien van Sidekick en Hubslot is overgelegd blijkt onvoldoende dat daarbij persoonsgegevens van [verzoeker] worden gebruikt. Dit verzoek zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

De tegenverzoeken van Zechstein

Nu alle verzoeken van [verzoeker] besproken zijn komt de kantonrechter toe aan de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van Zechstein.

Het (primaire) verzoek tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente zal worden afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is beslist vloeit voort dat van een op goede gronden gegeven ontslag (ontslagen) op staande voet geen sprake was. Dientengevolge is er geen ruimte om in het verlengde daarvan een gefixeerde schadevergoeding aan Zechstein toe te kennen.

Aan het subsidiaire verzoek onder III. ter zake van het verzoekschrift van [verzoeker] komt de kantonrechter niet toe. De kantonrechter komt wel toe aan de behandeling van het subsidiaire verzoek onder IV, met dien verstande dat op de onderdelen b., d. en e. hiervoor reeds is beslist en onderdeel a. niet meer relevant is in het licht van het gewijzigde verzoek van Wallenstein.

Zechstein heeft betoogd dat de vordering tot doorbetaling van loon op de voet van artikel 7:680a BW gematigd zou moeten worden tot drie maandsalarissen minus drie maanden uitkering en overig inkomen, omdat toewijzing van het meerdere onaanvaardbare gevolgen zou hebben. Deze gevolgen zouden erin bestaan dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, hij een uitkering in Duitsland krijgt en hij verdiencapaciteit heeft als consultant via zijn eigen onderneming.

De gronden die Zechstein aanvoert oordeelt de kantonrechter als onvoldoende. Uitgangspunt is dat [verzoeker] na 19 januari 2016 door Zechstein op non-actief is gesteld, maar met doorbetaling van loon en emolumenten, totdat Zechstein, na een verkregen ontslagvergunning van het UWV, het dienstverband met [verzoeker] zou kunnen beëindigen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] geen sprake. Dat hij in Duitsland een uitkering krijgt is een hem persoonlijke betreffende omstandigheid en aan te nemen valt dat hij die uitkering zal moeten terugbetalen, indien blijkt dat hij in dienst van Zechstein is gebleven. En dat hij verdiencapaciteit heeft buiten Zechstein om wil niet zeggen dat hij ook daadwerkelijk uit andere bron verdiend heeft; daarvan is althans niet gebleken. De kantonrechter ziet derhalve geen aanleiding de loonvordering te matigen.

Het verzoek om toegekende vergoedingen eerst betaalbaar te stellen nadat het Bundesagentur für Arbeit Zechstein toestemming verleent tot betaling aan [verzoeker] over te gaan zal worden afgewezen op de grond dat vooralsnog van vergoedingen geen sprake is. Zechstein wordt veroordeeld het reguliere salaris en emolumenten te betalen en niet is gebleken dat het Bundesagentur daarvoor toestemming zou moeten verlenen.

Moet de arbeidsovereenkomst tussen Zechstein en [verzoeker] ontbonden worden op grond van wanprestatie, verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsverhouding of een onherstelbare vertrouwensbreuk?

Omdat de beide ontslagen op staande voet worden vernietigd, komen thans de voorwaardelijke tegenverzoeken van Zechstein aan de orde. Bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek verzoekt Zechstein enerzijds voor recht te verklaren dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en anderzijds de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie, verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsverhouding of een onherstelbare vertrouwensbreuk.

In het voorgaande is de kantonrechter reeds uitgebreid ingegaan op de vraag hoe het handelen van [verzoeker] rondom het herstel van bedrijfsbestanden, het al dan niet doorleiden van informatie aan derden en het al dan niet toegang verschaffen tot de computersystemen van Zechstein moet worden geduid in het licht van de ontslagen op staand voet. De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen hiervoor is overwogen. Kort gezegd komt het erop neer dat (a) Zechstein tevreden was met het herstel van de bedrijfsbestanden, dat (b) Zechstein te weinig specifiek was bij benoemen van de gegevens en de derden aan wie bedrijfsvertrouwelijke informatie zou zijn doorgeleid en (c) Zechstein zelf onvoldoende heeft gedaan om mogelijke toegang door derden tot haar computersystemen af te schermen. In het kader van de vraag of [verzoeker] in dit verband ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, komt de kantonrechter tot het oordeel dat daarvan geen sprake is. Indien zijn handelen al als verwijtbaar zou kunnen worden aangemerkt, is van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake. De gevraagde verklaring voor recht zal derhalve op die grond worden afgewezen.

Betreffende het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voert Zechstein aan dat èn sprake is van wanprestatie èn van verwijtbaar handelen èn van een verstoorde arbeidsverhouding èn van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Door haar verzoek op deze wijze in te kleden miskent Zechstein dat het een wezenlijk element is van de arbeidswetgeving, zoals die sinds 1 juli 2015 van kracht is, dat het aan de werkgever is een duidelijke keuze te maken tussen de verschillende gronden die op grond van artikel 7:669 lid 3, onder c. tot en met h. BW als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen worden aangevoerd, en dat het vervolgens aan de werkgever is om aan te geven dat die grond in voldoende mate van toepassing is.

Nu Zechstein aan dit wezenskenmerk van de huidige wetgeving voorbij gaat door niet een duidelijke keuze te maken voor een specifieke ontbindingsgrond en vervolgens ten aanzien van die gemaakte keuze in voldoende mate aan te tonen, dat die van toepassing is, zal de kantonrechter het voorwaardelijke verzoek van Zechstein om de arbeidsovereenkomst te ontbinden als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Het verzoek van Zechstein tot afgifte van alle zaken, inclusief schriftelijke stukken, computerbestanden en gegevensdragers van of namens Zechstein verkregen zal worden afgewezen. Onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] nog over zaken van Zechstein zou beschikken en bovendien ontkent [verzoeker] dat hij nog over zaken van Zechstein beschikt. Het had op de weg van Zechstein gelegen om dergelijke zaken (meer) specifiek te benoemen en daarbij aan te geven dat zij tevergeefs heeft geprobeerd [verzoeker] te bewegen tot afgifte van de zaken en [verzoeker] in dat kader in gebreke heeft gesteld. Het voorgaande geldt mutatis mutandis tevens voor het gevraagde verbod tot verder gebruik van dergelijke zaken. Ook dit verzoek zal worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Zechstein worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] . Deze veroordeling zal evenwel worden beperkt door de forfaitaire regeling terzake van proceskosten. Weliswaar heeft [verzoeker] zijn integrale proceskosten tot een bedrag van € 31.312,64 verzocht, maar de kantonrechter zal dat verzoek afwijzen. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van nodeloos veroorzaakte kosten aan de zijde van [verzoeker] , die voor rekening van Zechstein zouden moeten komen.

De kantonrechter:

- vernietigt de door Zechstein per 22 januari 2016 gegeven opzegging;

- vernietigt de door Zechstein per 16 maart 2016 gegeven opzegging;

- veroordeelt Zechstein aan [verzoeker] te betalen het overeengekomen salaris van€ 14.423,08 per maand alsmede de andere emolumenten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst vanaf 22 januari 2016 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, zulks te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf iedere datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Zechstein om aan [verzoeker] de onkosten ad € 1.128,51 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Zechstein in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot heden begroot op € 871,-, waaronder € 400,- gemachtigdesalaris aan de zijde van [verzoeker] ;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het anders of meer verzochte, zij het door [verzoeker] , zij het door Zechstein, af.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 10 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.