Themanummer ‘De Richtlijn Productaansprakelijkheid Revisited’ — Een inleiding

Op 28 september 2022 publiceerde de Europese Commissie haar voorstel voor de nieuwe Richtlijn productaansprakelijkheid (hierna: het voorstel).2 Het voorstel beoogt een gemoderniseerde regeling van risicoaansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door een gebrekkig product te bieden, waarbij de bestaande Richtlijn 85/374/EEG wordt ingetrokken en vervangen.3 Die richtlijn, geïmplementeerd in afdeling 6.3.3 van ons Burgerlijk Wetboek (BW), behoort tot de oudste van kracht zijnde wetgeving van het Europees privaatrecht. Echter, sinds haar vaststelling is de wijze van productie, distributie en gebruik van producten wezenlijk veranderd onder invloed van nieuwe digitale technologieën, waaronder artificiële intelligentie (AI) en de expansie van mondiale waardeketens. Deze ontwikkelingen hebben geleid tot inconsistenties en rechtsonzekerheid in het bestaande kader. De Europese Commissie wil daarnaast de opkomst van bedrijfsmodellen voor de circulaire economie stimuleren. Ook nieuwe reguleringsinitiatieven in andere contexten, in het bijzonder product- en cyberveiligheid en persoonsgegevensbescherming, vragen om afstemming. Een voornaam doel van het voorstel is dan ook ervoor te zorgen dat de regels van productaansprakelijkheid “rekening houden met de aard en de risico’s van producten in het digitale tijdperk en de circulaire economie”.4

Met dit themanummer beogen we de voornaamste wijzigingen die de Europese Commissie in haar voorstel doet kritisch te bespreken. Daarmee willen we de implicaties die het voorstel in zijn huidige vorm zal hebben voor het Nederlandse recht ontsluiten en doorrekenen voor zowel de rechtspraktijk, als de rechtswetenschap. Hoewel het voorstel becommentarieerd wordt in nationale5 en internationale literatuur,6 ontbreekt in Nederland vooralsnog diepgravender commentaar op (de deelaspecten van) het voorstel, mede in relatie tot de aanpalende rechtsgebieden die momenteel in ontwikkeling zijn. In dit themanummer wordt daarom aan de hand van diverse bijdragen op verschillende deelthema’s nauwgezet en uitputtend geanalyseerd in hoeverre het huidige voorstel er naar verwachting in slaagt om aan zijn doelstellingen te beantwoorden. Daarmee dragen de auteurs in het nummer mede bij aan de verdere ontwikkeling van het voorstel en de uiteindelijke implementatiewetgeving in Nederland.

De oude richtlijn kent een lange historie. Productaansprakelijkheid kwam in de Europese lidstaten in de jaren 60 op als schuldaansprakelijkheid mede geïnspireerd door ontwikkelingen in de Verenigde Staten en onder invloed van een aantal productschandalen in Europa, zoals het Thalidomide-schandaal.7 Het eerste voorontwerp van de richtlijn dateerde uit 1974 en het eerste concept met toelichting werd gepubliceerd in 1976.8 Het duurde daarna nog bijna tien jaar tot de definitieve versie van de richtlijn werd aangenomen. Met name het ontwikkelingsrisicoverweer bleek een heikel punt, maar werd uiteindelijk geïncludeerd in de richtlijn, met mogelijke opt-out voor de lidstaten.9 Zo bevatte het voorstel nog wat kunstgrepen of tekenen van politiek compromis. Zoals Verbruggen in zijn bijdrage laat zien, zijn de theoretische fundamenten van de uiteindelijke regeling ambigu en niet consistent.

Over de richtlijn zijn in afgelopen jaren een viertal magere, doch positieve implementatierapporten verschenen, die aanstuurden op behoud van de status quo.10 In 2016 besloot de Europese Commissie, in het kader van de Digital Single Market Strategy en het vijfde implementatierapport van de richtlijn, tot de grootste evaluatie tot nu toe.11 Veldt gaat in haar bijdrage in op het empirisch onderzoek dat de Europese Commissie in dat kader van deze evaluatie liet verrichten. Uit deze evaluatie volgde evenwel dat nader onderzoek moest worden gedaan naar de geschiktheid van de richtlijn voor nieuwe technologieën, de impact van de veranderende productenmarkten met meerdere, nieuwe actoren en mondiale waardeketens, cybersecurity, het consumentenvertrouwen in het algemeen dat te lijden zou hebben gehad onder schandalen als Dieselgate en zou moeten worden hersteld door het (collectieve) verhaal voor consumenten makkelijker te maken, alsmede duurzaamheid.12

In dat verband riep de Europese Commissie in 2018 een expertgroep met twee subgroepen in het leven die onder meer richtsnoeren moesten ontwikkelen om toepassing van de richtlijn op onder andere nieuwe technologie te bevorderen.13 Van de ene subgroep is nog een rapport verschenen,14 maar de uiteindelijke richtsnoeren werden nooit gepubliceerd.15 Uiteindelijk besloot de Europese Commissie, mede als onderdeel van de Digital Agenda (2020)16 en onder invloed van haar Actieplan voor een circulaire economie (2020),17 de weg van een volledige revisie van de richtlijn in te slaan. Vanaf 2020 had de coronapandemie internethandel in een stroomversnelling gebracht. Bovendien namen de ontwikkeling van AI en Internet of Things toe, en werden digitale veiligheid en duurzaamheid steeds belangrijker geacht. Tegelijkertijd veranderde het Europese reguleringslandschap. Er volgen nieuwe initiatieven voor cyberveiligheid en voor een digitale dienstenverordening.18 Op het gebied van productveiligheid volgden onder andere de Verordening markttoezicht en conformiteit, voorstellen voor een nieuwe Machineverordening en een verordening inzake algemene productveiligheid, waarmee coherentie diende te worden gewaarborgd.19 Vanwege al deze ontwikkelingen kwamen nieuwe risico’s en vormen van schade in beeld en rezen diverse afstemmingsvragen.

Tussen maart 2021 en februari 2022 deed een extern consortium onderzoek in het kader van een zogenaamde inception impact assessment en werd onder meer een publieke consultatie gehouden. Uiteindelijk werd het definitieve voorstel op 28 september 2022 gepresenteerd, samen met een voorstel voor aansprakelijkheid voor AI.20 Wij kiezen ervoor om in dit themanummer het productaansprakelijkheidsvoorstel centraal te stellen, waarbij de verhouding met andere Europese regelingen inzake productveiligheid, digitale diensten en ecodesign (zie de bijdragen van Verbruggen, Veldt en Van Gool), AI (zie de bijdrage van De Graaf) en cyberveiligheid en persoonsgegevens (zie de bijdrage van Brouwer, Walree en Wolters) veel aandacht krijgt.

Volgens de toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel is het doel ervan meerledig. De voorgenomen richtlijn moet ervoor zorgen dat de aansprakelijkheidsregels rekening houden met de aard en de risico’s van producten in het digitale tijdperk en de circulaire economie. Voorts poogt het voorstel te garanderen dat er altijd een bedrijf in de EU is dat aansprakelijk kan worden gesteld bij import uit derde landen. Het voorstel beoogt voorts de bewijslast in complexe zaken te verlichten en drempels weg te nemen voor het instellen van vorderingen, terwijl het het evenwicht tussen de legitieme belangen van fabrikanten, gelaedeerden en consumenten in het algemeen tracht te waarborgen. Voorts stelt de Europese Commissie met het voorstel zich ten doel om te zorgen voor rechtszekerheid door de Richtlijn productaansprakelijkheid beter af te stemmen op de regels inzake productveiligheid, en door de rechtspraak over de richtlijn productaansprakelijkheid te codificeren.21 Dit zijn ambitieuze doelen waarvan het nog maar de vraag is of erop geleverd kan worden (zie onder meer de bijdragen van De Ridder, Verbruggen en Veldt). Verder maakt de pluraliteit aan doelen en de inbedding van het voorstel in het verdere reguleringslandschap de te maken wetgevingskeuzes nog complexer. Inconsistenties en onduidelijkheden liggen op de loer (zie de bijdragen van De Graaf, Brouwer, Walree en Wolters, en Van Gool).

Wat wijzigt er inhoudelijk? Qua artikelen volgt het voorstel op in hoofdlijn de onderwerpen van de oude richtlijn, maar kiest het voor de moderne structuur van Uniewetgeving, bijvoorbeeld door aan te vangen met algemene bepalingen over onderwerp (art. 1) en toepassingsgebied (art. 2), mate van harmonisatie (art. 3) en definities (art. 4). De definities zijn afgestemd op het productveiligheidsrecht en wijzigen daardoor bepaalde vestigingsvereisten van aansprakelijkheid. Zo wordt “in het verkeer brengen” vervangen door “in de handel brengen” of “in gebruik stellen” (zie nader de bijdrage van Van Gool). Ook wordt het schadebegrip uitgebreid tot verlies of corruptie van gegevens die niet uitsluitend beroepsmatig worden gebruikt met het oog op digitalisering en cyberveiligheid (zie nader de bijdragen van De Graaf en Brouwer, Walree en Wolters), en zien we de introductie van nieuwe marktdeelnemers in de keten, zoals de gemachtigde, de fulfilmentdienstverlener of het onlineplatform, om de bescherming in het kader van internethandel te kunnen verbeteren (zie de bijdragen van Verbruggen en Veldt).

De materiële bepalingen zijn ogenschijnlijk grotendeels gelijk. Het gebrekkigheidsbegrip wordt van aanvullende gezichtspunten voorzien, maar wijzigt niet wezenlijk ten opzichte van de bestaande jurisprudentie. Causaal verband wordt qua materiële invulling nog steeds aan de lidstaten gelaten. Tegelijkertijd codificeert het voorstel bepaalde vermoedens van gebrekkigheid en causaliteit (art. 9) en biedt het de consument een geharmoniseerd recht op exhibitie (art. 8). Dit roept de vraag op in hoeverre deze wijzigingen de (bewijs)positie van Nederlandse eisers substantieel verbeteren, met name als het gaat om complexe producten (zie de bijdrage van De Ridder). De bevrijdende verweren houden rekening met de voortdurende invloed op digitale producten en roepen vragen op over coherentie met ander EU-recht en verdeling van verantwoordelijkheden (zie nader de bijdragen van De Graaf en Brouwer, Walree en Wolters). Uiteindelijk sluit het voorstel af met algemene bepalingen over hoofdelijkheid (art. 11), een nieuwe bepaling die voorkomt dat de aansprakelijkheid wordt verminderd als de schade mede door handelen van een derde is veroorzaakt (art. 12 lid 1), de dwingendheid van de regeling (art. 13) en de aanpassing van de verjaringstermijnen (art. 14). De slotbepalingen gaan nog in op publicatie van uitspraken door nationale rechters en de mogelijkheid tot een Europese databank voor uitspraken (art. 15, zie nader de bijdrage van Veldt), naast de evaluatie omzetting en inwerkingtreding na bekendmaking.

Belangenorganisaties hebben het voorstel wisselend ontvangen. De Europese consumentenorganisatie BEUC22 is verheugd met de uitbreiding van het materiële en personele toepassingsbereik van de richtlijn, maar had graag meer gezien. Zo zou zij graag een breder schadebegrip (incl. immateriële schade en zuivere vermogensschade) zien en ruimere mogelijkheden om aansprakelijkheid te vestigen ten aanzien van verkopers en onlineplatforms.23 Ook had ze gehoopt om een ruimere tegemoetkoming voor consumenten om bewijsproblemen bij complexe producten te verminderen.24 Vertegenwoordigers van de industrie brachten een gezamenlijk statement uit, waaruit blijkt dat ze zich niet verheugen op welke wijziging dan ook. Zij bepleiten namelijk dat de voorgenomen herziening het concurrerende vermogen van de Europese onderneming aantast, onzekerheden introduceert en zal leiden tot een grote last voor nationale rechters en rechtbanken.25Aansprakelijkheidsverzekeraars reageerden eveneens terughoudend. Ze waarschuwen dat de voorgenomen herziening een lagere beschikbaarheid van verzekeringen en hogere premies tot gevolg zal hebben.26 Weterings legt in zijn bijdrage in dit nummer echter uit waarom het voorstel zijns inziens niet tot een gevreesde tsunami van claims zal leiden en geen onverzekerbaarheid van risico’s tot gevolg heeft.

Inmiddels hebben ook het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC), de Raad van de EU (Raad) en het Europees Parlement stelling genomen. Het standpunt van het EESC houdt het midden tussen de extreme posities die consumenten- en bracheorganisaties innemen. Ze benadrukt in haar advies vooral de noodzaak om aansluiting te vinden bij andere wetgevingsinitiatieven, opdat rechtszekerheid wordt geborgd.27 De Raad bepaalde in juni 2023 zijn positie.28 Behalve dat hij aanpassingen wenst in de regeling van verjaring en verval (art. 14 en 14a) en de lidstaten de mogelijkheid wil geven (zoals onder de huidige richtlijn) om het ontwikkelingsrisicoverweer wettelijk uit te sluiten (art. 15), stelt hij geen fundamentele wijzigingen voor. Hij blijft dus koersen op de lijn uitgezet door de Europese Commissie. Ook in het standpunt van het Parlement, dat in oktober 2023 werd vastgesteld, vinden we geen structurele wijzigingen op het voorstel.29 Nu de Raad en het Parlement stelling hebben genomen, kan de trialoog tussen de wetgevende instanties van de EU aanvangen. Omdat de posities van de Raad en het Europees Parlement niet ver van elkaar verwijderd liggen, is de verwachting dat de nieuwe richtlijn medio 2024 zal worden aangenomen.

Nu de herziene Richtlijn productaansprakelijkheid binnen afzienbare tijd zal worden aangenomen, vermoedelijk zonder grootscheepse wijzigingen ten opzichte van het Commissievoorstel, is een grondige analyse van dat voorstel, de voorgestelde amendementen, en de gevolgen voor afdeling 6.3.3 BW en aanpalende rechtsgebieden, op zijn plaats. Michel de Ridder bespreekt in de eerste bijdrage van dit themanummer het bewijs van gebrekkigheid en causaal verband bij complexe producten onder het voorstel. Hij gaat in op de vraag of de exhibitieregeling uit artikel 8 en bewijsverlichtingen in artikel 9 van het voorstel, de bewijspositie van het slachtoffer vanuit Nederlands procesrechtelijk perspectief substantieel verbeteren, nu deze positie op dit moment onevenredig slecht zou zijn. Hij laat zien dat artikel 9 voor exhibitie van bescheiden hogere drempels bevat ten opzichte van ons nationale wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht dat – als het wordt aangenomen – tot aanpassing van artikel 843a Rv zal leiden. De gecodificeerde bewijsvermoedens bieden ten opzichte van het huidige recht ook niet tot nauwelijks verbetering, omdat conform het Nederlandse bewijsrecht ook al veel bewijsverlichting mogelijk is bij toepassing van de richtlijn.

Paul Verbruggen richt zich in zijn bijdrage op de uitbreiding van de kring van personen die risicoaansprakelijkheid dragen voor gebrekkige producten. De uitbreiding volgt op de wens om een betere consumentenbescherming te bieden in digitale, mondiale markten en een gelijkschakeling te bewerkstelligen met het Europese productveiligheidsrecht. Verbruggen betoogt dat deze motieven echter geen consistente verklaring bieden ter rechtvaardiging van het personele toepassingsbereik van het voorstel. Hij onderzoekt de theoretische overwegingen die aan dit toepassingsbereik ten grondslag liggen en of het herzieningsvoorstel daarmee een consistent begrensd regime van risicoaansprakelijkheid creëert. Geconcludeerd wordt dat het voorstel daarin niet slaagt. In zijn huidige vorm is het voorstel geënt op verschillende rechtvaardigingsgedachten die gezamenlijk het regime legitimeren en begrenzen, maar niet op een consistente wijze. Het voorstel verbetert op dit punt de oorspronkelijke richtlijn niet.

Gitta Veldt bespreekt de empirische fundamenten van de uitbreiding van het personele toepassingsbereik van het voorstel in relatie tot e-commerce. De empirische gegevens waarop de Europese Commissie zich baseert zijn van belang om te beoordelen of het personele toepassingsbereik van het voorstel de meer instrumentele doelstellingen ervan kan waarmaken (denk aan daadwerkelijke verhaalbaarheid van de vordering, preventie, impact op het consumentenvertrouwen, prijsstelling en interne markt en eerlijke mededinging). Verder kan empirisch onderzoek de juistheid van de aannames toetsen die aan dat personele toepassingsbereik en daarbinnen gemaakte keuzes ten grondslag liggen. Vanwege een gebrek aan cijfers over de daadwerkelijke hoeveelheid onveilige producten op de markt, het aantal claims en onvoldoende inzicht in de data bij verzekeraars is het beeld van het onderliggende probleem incompleet. Ook is verdergaande platformaansprakelijkheid als reguleringsoptie onvoldoende nader onderzocht, terwijl een dergelijke aansprakelijkheid bij directe import vanuit normatief oogpunt om meerdere redenen gerechtvaardigd lijkt. Betere toegang tot data van de verzekeringsbranche en platforms, onafhankelijk wetenschappelijk perceptieonderzoek onder marktdeelnemers en deugdelijker aanvullend marktonderzoek, kunnen in de toekomst hopelijk een beter inzicht geven in de vraag of de juridische aannames die aan productaansprakelijkheid ten grondslag liggen juist zijn, en zo bijdragen aan betere vormgeving van het personele toepassingsbereik van de richtlijn.

Tycho de Graaf bespreekt het voorstel voor productaansprakelijkheid in samenhang met het voorstel voor een AI-aansprakelijkheidsrichtlijn en het voorstel voor een AI-verordening,30 nu het autonome en soms zelflerende vermogen van AI nieuwe risico’s schept waar productaansprakelijkheid thans geen passend antwoord op heeft. Hij brengt de invloed van die voorstellen op de buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent in kaart en bespreekt hun onderliggende consistentie. Daarbij maakt hij ook de koppeling met het B2C-contractenrecht in de richtlijnen consumentenkoop31 en digitale inhoud.32 Zijn bijdrage laat zien hoe complex de onderlinge samenhang tussen deze instrumenten kan zijn en hoe als gevolg daarvan de consistentie in de voorstellen onder druk komt te staan. Gelukkig biedt hij de lezer in de conclusie een handige routekaart voor dit complexe reguleringslandschap.

Nynke Brouwer, Tim Walree en Pieter Wolters gaan in op de beveiliging (of ‘cybersecurity’) van persoonsgegevens en de aansprakelijkheid voor gebreken daarin. Op grond van de AVG zijn in de eerste plaats de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker verantwoordelijk voor de beveiliging van persoonsgegevens, maar deze beveiliging is ook afhankelijk van andere partijen, waaronder de leveranciers van ICT-producten en -diensten. Niet al deze leveranciers dragen onder het bestaande Europese juridische kader cybersecurityverplichtingen. Zij zijn dan ook niet snel aansprakelijk als een gebrek in de beveiliging van hun product of dienst tot schade leidt. Deze leemtes in het Europeesrechtelijke kader zouden moeten worden opgevuld door enerzijds nieuwe cybersecurityplichten in de voorgestelde ‘Cyber Resilience Act’ (CRA)33 en anderzijds privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor een schending daarvan. De auteurs wijzen er echter op dat de reikwijdte van het begrip ‘product met digitale elementen’ in de CRA slechts beperkt is, waardoor de CRA deze leemtes slechts beperkt opvult. Ook het voorstel voor productaansprakelijkheid dicht het gat in bescherming onvoldoende, doordat het schadebegrip slechts beperkt wordt aangepast. De beveiliging van persoonsgegevens blijft daardoor mede afhangen van partijen die hiervoor juridisch niet verantwoordelijk of aansprakelijk zijn.

Zo blijkt dat er heel wat fundamentele kritiek kan worden geleverd op de wijzigingen die de Europese Commissie voorstelt. De laatste twee bijdragen in dit nummer oordelen voor wat betreft hun onderzoeksobject positiever over het voorstel. Elias van Gool onderzoekt in hoeverre het voorstel tegemoet komt aan zijn expliciete doelstelling om de regeling van productaansprakelijkheid beter af te stemmen op een meer circulaire economie. Hoewel het voorstel slechts refereert aan één circulaire strategie, namelijk die van levensduurverlenging van producten door reparatie, zijn de regels die het bevat goed inpasbaar binnen een economie die niet langer enkel lineair is. Uiteraard blijft er ruimte voor verbetering (er zijn nog “theoretischeonduidelijkheden” en andere “resterende struikelblokken”), maar Van Gool is van mening dat het voorstel voor wat betreft de circulaire transitie verbetering brengt ten opzichte van de huidige regeling.

Tot slot bespreekt Wim Weterings de belangrijkste verzekeringsrechtelijke aspecten van het voorstel vanuit rechtseconomisch perspectief. Zo juicht hij de implicaties van het voorstel voor de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (art. 6:197 BW), namelijk afschaffing voor wat betreft vorderingen op voet van afdeling 6.3.3 BW, toe. First party verzekeraars zullen een grotere rol innemen door regresacties in te stellen tegen een marktdeelnemer. De uitbreiding van de aansprakelijkheidsregels zal voor marktdeelnemers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars leiden tot meer en hogere vorderingen. Weterings is niet bang, zoals de Europese vertegenwoordigers van deze verzekeraars roepen, dat deze uitbreiding leidt tot onverzekerbaarheid van het productaansprakelijkheidsrisico of tot het lastig kunnen verkrijgen van aansprakelijkheidsdekking tegen een redelijke premie. Hij staat dan ook positief tegenover de verschillende implicaties die het voorstel zal hebben op verzekeringsaspecten van het productaansprakelijkheidsrecht.