CRvB, 08-05-2009, nr. 07/4014 WAO

Namens appellante heeft R.T. van Baarlen, werkzaam bij De Fiscount Adviesgroep B.V., gevestigd te Zwolle, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2009. Voor appellante is daar verschenen R.T. van Baarlen voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door R. Tjon en mr. K.D. van Someren.

[naam besloten vennootschap] B.V. exploiteerde tot 1 juli 2002 een loodgieters- en installatiebedrijf en een zogenoemde ‘baderie’, respectievelijk handelend onder de namen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2]. Appellante heeft per 1 juli 2002 de baderie-activiteiten, zijnde de verkoop en inrichting van badkamers, overgenomen. Bij [naam besloten vennootschap] B.V. zijn twee werknemers in dienst geweest aan wie een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is toegekend. Dit betreft [werknemer 1] aan wie met ingang van 30 augustus 2000 een WAO-uitkering is toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, en [werknemer 2] aan wie met ingang van 25 maart 2002 een WAO-uitkering is toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.

Appellante is met ingang van 1 juli 2004 eigen risicodrager voor de WAO geworden, hetgeen betekent dat zij gedurende maximaal vijf jaar het risico voor het betalen van de WAO-uitkeringen van haar werknemers draagt. Bij besluit van 21 februari 2006 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat de over de periode 1 juli 2004 tot 30 augustus 2005 aan [werknemer 1] door het Uwv onverschuldigd betaalde WAO-uitkering op haar wordt verhaald. Bij besluit van eveneens 21 februari 2006 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat de over de periode 1 juli 2004 tot 1 januari 2006 aan [werknemer 2] door het Uwv onverschuldigd betaalde WAO-uitkering eveneens op haar wordt verhaald.

Appellante heeft tegen deze besluiten (hierna: de verhaalsbesluiten) bezwaar gemaakt en daarbij aangevoerd dat de twee betreffende WAO-gerechtigden nooit bij haar in dienst zijn geweest. Zij behoorden volgens appellante niet tot de personeelsleden die door haar per 1 juli 2002 zijn overgenomen.

Bij besluit van 15 juni 2006 (hierna: het bestreden besluit) heeft het Uwv dit bezwaar ongegrond verklaard. In het bestreden besluit heeft het Uwv gewezen op de regeling in de WAO die geldt bij het overnemen van een onderneming door een werkgever die eigen risicodrager is of wordt. Uit artikel 75b, zevende lid, van de WAO volgt dat een eigen risicodragende werkgever die een deel van een onderneming heeft overgenomen de WAO-uitkering, naar rato van de overname, moet betalen van de werknemer die op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid bij de overgenomen onderneming in dienst was. Omdat de eigen risicodragende werkgever maar een deel van de WAO-uitkering hoeft te betalen blijft de betaling berusten bij het Uwv, maar verhaalt het Uwv op de eigen risicodragende werkgever het door haar verschuldigde bedrag aan WAO-uitkering. Het percentage van de overdracht wordt berekend door de premieplichtige loonsom van alle werknemers, werkzaam bij het onderdeel van de onderneming dat wordt overgedragen, af te zetten tegen de totale premieplichtige loonsom van de overdragende onderneming. Het aantal werknemers dat feitelijk wordt overgedragen is voor de berekening van het percentage niet van belang. Het Uwv is ervan uitgegaan dat appellante 33% van de totale bedrijfsactiviteiten van [naam besloten vennootschap] B.V. heeft overgenomen en dat de betaalde WAO-uitkeringen daarom ook voor 33% op haar worden verhaald.

Namens appellante is beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Daarbij is aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met het overnamepercentage van 33%. Voorts is een beroep gedaan op het zogeheten ‘coulancebeleid’ van het Uwv. Op grond van dit beleid is het voor kleine werkgevers die per 1 juli 2004 eigen risicodrager zijn geworden onder bepaalde voorwaarden mogelijk om met terugwerkende kracht terug te keren naar het publieke bestel. In een aanvullend beroepschrift is nog aangevoerd dat appellante het toestemmingsbesluit om per 1 juli 2004 eigen risicodrager te worden niet heeft ontvangen. Daaruit volgt, aldus appellantes gemachtigde, dat appellante nooit eigen risicodrager is geworden en dat daarmee ook de grondslag voor het verhaal van de uitkeringen ontbreekt.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft ten aanzien van het ontbreken van het toestemmingsbesluit overwogen dat appellante niet eerder heeft ontkend dat zij eigen risicodrager is geworden en zich ook steeds als zodanig heeft gedragen. Ten aanzien van het overname percentage van 33% heeft de rechtbank overwogen dat dit percentage al eerder is genoemd in een tweetal besluiten van 2 februari 2006 waarbij het Uwv aan appellante heeft medegedeeld dat zij het risico draagt voor de uitkeringen van de werknemers [werknemer 1] en [werknemer 2]. Deze toerekeningsbesluiten zijn onherroepelijk geworden omdat daartegen geen rechtsmiddel is ingesteld. Ten aanzien van de grief over het niet toepassen van het coulancebeleid heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv niet zonder een uitdrukkelijk verzoek van appellante is gehouden om te beslissen op de vraag of hij appellante de mogelijkheid biedt om terug te komen op het toestemmingsbesluit. Het Uwv hoeft dit niet eigener beweging bij de heroverweging van de verhaalsbesluiten te betrekken. Omdat appellante eerst bij schrijven aan de rechtbank van 30 maart 2007 het verzoek daartoe naar voren heeft gebracht en de zitting van de rechtbank plaatsvond op 10 april 2007 gaat de beoordeling van het verzoek de omvang van het geschil te buiten.

Namens appellante is in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de grief ten aanzien van het niet-ontvangen hebben van het toestemmingsbesluit heeft verworpen en ten onrechte heeft geoordeeld dat appellante eigen risicodrager is geworden. Ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat het overnamepercentage van 33% vast staat omdat dit al in de rechtens onaantastbare besluiten van 2 februari 2006 is genoemd, wordt namens appellante in hoger beroep voorts als grief aangevoerd dat bij het bezwaar tegen de verhaalsbesluiten tevens is bedoeld om bezwaar tegen de besluiten van 2 februari 2006 te maken.

Voorts verzet appellantes gemachtigde zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de toepassing van het coulancebeleid buiten de omvang van het geding valt.

Ten slotte wordt opgemerkt dat het Uwv niet is ingegaan op de grief dat uit een door het Uwv aangeleverde systeemuitdraai blijkt dat de eerste ziektedag van de werknemer Verhoeven is gelegen op 1 april 1999 en dat de werknemer toen nog niet in dienst was bij de door appellante (gedeeltelijk) overgenomen onderneming. Daarom kan appellante niet verantwoordelijk worden gesteld voor de betaling van de WAO-uitkering van deze werknemer.

Het Uwv heeft bij zijn verweerschrift in hoger beroep aangegeven dat er wel degelijk een toestemmingsbesluit voor het eigen risicodragen aan appellante is verzonden. Omdat het Uwv een groot aantal aanvragen voor het eigen risicodragerschap per 1 juli 2004 moest verwerken zijn de toestemmingsbesluiten automatisch en niet aangetekend verzonden. Wel is de datum van verzending van de besluiten systeemtechnisch vastgelegd en kan een kopie van het toestemmingsbesluit worden gereproduceerd. Bij het verweerschrift heeft het Uwv alsnog een kopie van het toestemmingsbesluit, gedateerd op 5 juli 2004, gevoegd. Daarbij is aangegeven dat het besluit op 10 juli 2004 is verzonden.

Volgens appellantes gemachtigde is het gereproduceerde besluit en de vermelding van een verzenddatum in het systeem geen bewijs dat er ook een origineel besluit is geweest dat daadwerkelijk is verzonden. Nu het toestemmingsbesluit niet aangetekend is verzonden komt, ingevolge vaste jurisprudentie van de Raad, het risico dat het besluit appellante niet heeft bereikt voor rekening van de afzender, dus het Uwv. Alleen een vermoeden van verzending van het toestemmingsbesluit is onvoldoende om daaraan rechtsgevolgen te verbinden.

De Raad oordeelt als volgt.

In geval van toezending van een besluit dient voor de vaststelling dat het besluit in werking is getreden, zowel de verzending als de aanbieding van de zending aan het juiste adres vast te staan dan wel voldoende aannemelijk zijn gemaakt. Indien het gaat om gevallen waarin uit de beschikbare gegevens volgt dat de belanghebbende het besluit wel moet hebben ontvangen en de ontkenning van die ontvangst dus als ongeloofwaardig moet worden bestempeld, wordt zoals naar voren komt uit de uitspraak van de Raad van 16 december 2008 (LJN BG7243), niet alleen de ontvangst aannemelijk geacht, maar — zonder nader bewijs — ook de verzending. Het kan daarbij bijvoorbeeld, zo blijkt uit die uitspraak, gaan om gevallen waarin naar aanleiding van dat besluit handelingen zijn verricht of om informatie is gevraagd waaruit moet worden afgeleid dat de aanbieding van het poststuk met het besluit aan het adres van de belanghebbende wel heeft plaatsgevonden. Ook kan het, naar het oordeel van de Raad, gaan om gevallen waarbij het in de rede had gelegen dat de belanghebbende juist bij het uitblijven van het besluit handelingen zou hebben verricht of informatie zou hebben gevraagd. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. De Raad hecht daarbij betekenis aan het feit dat appellante zelf een aanvraag heeft ingediend bij het Uwv om eigen risicodrager te mogen worden en daarbij een garantieverklaring van haar particuliere verzekeringsmaatschappij heeft overgelegd. Bij het uitblijven van een beslissing daarover had het in de rede gelegen dat appellante bij het Uwv om opheldering zou hebben gevraagd. Voorts heeft het Uwv bij brief van 29 oktober 2004 aan appellante medegedeeld dat zij vanaf 1 juli 2004 bekend is als eigen risicodrager en verzocht om het premieloon over de periode 1 januari 2004 tot en met 30 juni 2004 op te geven in verband met de teruggave van gedifferentieerde WAO-premie. Deze brief is ingevuld en ondertekend geretourneerd en daarbij is niet ontkend dat appellante per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden. Dit is evenmin gebeurd in reactie op de zogeheten ‘Vooraankondiging kosten Eigenrisicodrager WAO’ die bij brief van 11 oktober 2005 aan appellante is verzonden. Ook in de bezwaarprocedure tegen de verhaalsbesluiten heeft appellante niet bestreden dat zij eigen risicodrager is geworden. Pas in beroep is dit als grond aangevoerd. In deze situatie acht de Raad de ontkenning van de ontvangst van het toestemmingsbesluit niet geloofwaardig.

Ter zitting van de Raad is desgevraagd namens het Uwv aangegeven dat het overnamepercentage van 33% is bepaald bij de bespreking met appellante in het kader van de gedeeltelijke overdracht van de onderneming. Op 12 augustus 2002 is in een ‘Rapport Buitendienst’ daarvan verslag gedaan. Appellante was toen nog geen eigen risicodrager maar het percentage was wel van belang voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie. Op 14 augustus 2002 heeft het Uwv aan appellante een ‘Polis werknemersverzekeringen’ gezonden waarin wordt aangegeven dat binnenkort een besluit gedifferentieerde WAO-premie met het definitief vastgestelde percentage wordt verzonden. Op de ter zitting gestelde vraag waarom appellante destijds niet is opgekomen tegen de vaststelling van het overnamepercentage van 33%, kon de gemachtigde van appellante geen antwoord geven. Naar het oordeel van de Raad kan de grief over het percentage, nu dit reeds bij de overgang van de onderneming was vastgesteld, niet meer in dit geding aan de orde worden gesteld. De vraag of het bezwaar tegen de verhaalsbesluiten al dan niet mede was gericht tegen de besluiten van 2 februari 2006, alsmede de vraag wat precies de status is van deze besluiten, behoeft daarom geen beantwoording.

Ter zitting van de Raad is van de zijde van het Uwv betoogd dat de toepassing van het coulancebeleid buiten de omvang van het geding valt omdat het daarbij gaat om een verzoek om terug te komen van het toestemmingsbesluit voor het eigen risicodragerschap, een verzoek dat los staat van de procedure over de verhaalsbesluiten. De Raad onderschrijft, zoals hij al eerder heeft geoordeeld in bijvoorbeeld zijn uitspraak van 27 februari 2009, LJN BH4561, die zienswijze. Het bestreden besluit ziet niet op dit verzoek. Het ligt dan ook in de rede dat het Uwv alsnog een beslissing neemt op dit verzoek waartegen appellante desgewenst bezwaar kan maken en zonodig verdere rechtsmiddelen kan aanwenden.

De grief over de eerdere ziektedag van de werknemer [werknemer 2] moet naar het oordeel van de Raad zo worden begrepen dat appellante ervan uitgaat dat sprake is van een toegenomen arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak binnen vijf jaar na de eerste ziekmelding per 1 april 1999. In dat geval zou appellante niet aansprakelijk zijn voor de betaling van de WAO-uitkering omdat Verhoeven op 1 april 1999 nog niet bij de aan haar overgedragen onderneming in dienst was. Het Uwv zou zich dan moeten wenden tot de werkgever waar Verhoeven op 1 april 1999 in dienst was. Deze grief slaagt niet. Uit het besluit van 20 maart 2002 waarbij aan Verhoeven met ingang van 25 maart 2002 een WAO-uitkering is toegekend blijkt dat daarbij een wachttijd van 52 weken in acht is genomen. Indien sprake zou zijn geweest van een toegenomen arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak als de arbeidsongeschiktheid die op 1 april 1999 is ingetreden, zou de toekenning ingevolge artikel 43a van de WAO hebben plaatsgevonden na afloop van een verkorte wachttijd van vier weken. De situatie zoals de gemachtigde van appellante die heeft beschreven doet zich dus niet voor.

Uit de overwegingen 4.1 t/m 4.4 vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en J.P.M. Zeijen als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2009.

(get.) J.W. Schuttel.

(get.) T.J. van der Torn.