Rb. Amsterdam, 17-06-2015, nr. C-13-573444 - HA ZA 14-944

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 28 maart 2006 heeft Hestia bij de gemeente een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning eerste fase. De aanvraag had betrekking op de bouw van een kinderdagverblijf op het (binnen)terrein grenzend aan de [school] aan de [straat] te [plaats].

In 2006 zijn bij de [school] plannen ontstaan om haar bestaande gymzaal uit te breiden. In het kader hiervan heeft de gemeente een aanvraag bij het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) ingediend voor een uitkering op grond van de ‘Regeling stimulering aanpassing huisvesting brede scholen en aanpassing sportaccommodaties in verband met multifunctioneel gebruik 2006’ (hierna: de Regeling). Ingevolge artikel 12 lid 1 van de Regeling dient het project te worden gerealiseerd binnen 18 maanden na verlening van de subsidie. Het tweede lid bepaalt dat de gemeente ten minste drie maanden voor afloop van deze termijn een verzoek om verlenging kan indienen.

Naar aanleiding van deze aanvraag is aan de gemeente een bedrag toegekend van € 364.863,81 bestemd voor de [school]. Volgens de subsidiebeschikking van 26 oktober 2006 diende het project voor 26 april 2008 te zijn gerealiseerd. De gemeente heeft een verzoek tot verlenging van de realisatietermijn ingediend bij de uitvoeringsorganisatie van OCW, SenterNovem, waarna deze is verlengd tot 1 mei 2009.

De [school] heeft afgezien van haar bouwplannen.

Op 3 juli 2008 heeft [naam 1], destijds beleidsadviseur Lokaal Onderwijs van de gemeente (hierna: [naam 1]), met Hestia de mogelijkheid besproken om haar plan tot de bouw van een kinderdagverblijf uit te breiden met het realiseren van een naschoolse opvang ten behoeve van de [school] (hierna: het bouwproject). Hierdoor zou Hestia in aanmerking kunnen komen voor de aanvankelijk voor de [school] bestemde subsidie.

Op 15 juli 2008 is een bouwvergunning eerste fase aan Hestia verleend.

Bij brief van 20 oktober 2008 heeft [naam 1] het volgende aan Hestia geschreven:

“(…) Hierbij bevestig ik dat ZuiderAmstel instemt met gebruik van het budget Stimuleringsregeling (…) voor het realiseren van een lokaal binnen het nieuwe gebouw naschoolse opvang/kinderopvang van Hestia op het terrein. Dit budget van € 364.864,- is beschikbaar gesteld tot en met 1 mei 2009.

Over de wijze van verantwoording zal ik nog met u contact opnemen. (…)”

Bij e-mail van 23 februari 2009 heeft [naam 2], [functie] van Hestia (hierna: [naam 2]), het volgende aan [naam 1] geschreven:

“(…) Ik mailde je over het vervolg van de [school]. Weet jij al wat meer over de subsidie en de datum van 1 mei 2009? (…)”

In maart 2009 heeft OCW de aanvragers van subsidie op grond van de Regeling de mogelijkheid geboden om de realisatietermijn voor het bouwproject te verlengen tot 31 december 2009. De gemeente heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Op 1 mei 2009 was het bouwproject nog niet gerealiseerd. Er was op die datum ook nog geen aanvang gemaakt met de bouwwerkzaamheden.

Op 8 mei 2009 heeft Hestia een bouwvergunning tweede fase aangevraagd.

Vanwege de aanpassing van de bouwtekeningen door Hestia, is er op 30 juni 2009 een herziene bouwvergunning eerste fase aan Hestia verleend. Op 23 juli 2009 heeft de gemeente de bouwvergunning tweede fase verleend.

Bij e-mail van 5 juni 2009 heeft [naam 1] het volgende aan [naam 3] (hierna: [naam 3]) van Next Architecten, de architect van Hestia, geschreven:

“(…) we gaan een verzoek indienen voor uitstel van de realisatie van het gebouw om op die manier de subsidie veilig te stellen. Daarvoor zijn de juiste termijnen van bouw nog van belang. (…) Als dat duidelijk is, wordt het verzoek ingediend. (…)”

Op 19 juni 2009 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 3] en een aantal medewerkers van de gemeente, waaronder [naam 1] en [naam 4], [functie] van de gemeente (hierna: [naam 4]). In het verslag van dit gesprek is het volgende opgenomen:

“Na ca. 30 min wordt TN [[naam 1]] uit de vergadering gehaald ivm een calamiteit. Hierbij geeft hij wel nog aan dat de subsidie van 360.000,- euro er zal komen. JL [[naam 3]] vraagt of Hestia hierop kan rekenen, TN geeft aan dat Hestia hier inderdaad op kan rekenen. (…) [naam 4] (…), die bij het vertrek van TN 5 min. niet aanwezig was, geeft bij zijn terugkomst aan dat hij het vreemd vindt dat TN aan heeft gegeven dat de subsidie er komt. (…)”

Bij e-mail van 19 oktober 2009 is namens SenterNovem het volgende aan [naam 5], werkzaam bij de gemeente, geschreven:

“U heeft in het kader van de regeling (…) subsidie toegekend gekregen.

De uiterlijke realisatiedatum van dit project ligt in het verleden, te weten op 1 mei 2009.

Omdat er nog niet begonnen is met de bouw wilde u graag uitstel van de einddatum.

Dit is niet mogelijk, omdat eventuele verlenging voor de oorspronkelijke einddatum, in dit geval

1 mei 2009, schriftelijk ingediend had moeten worden.

Als verlenging nog wel mogelijk was geweest, was dit slechts tot uiterlijk 31 december 2009, omdat dit de uiterlijke einddatum is van alle projecten. (…)”

In een gesprek op 11 november 2009 is namens de gemeente aan Hestia meegedeeld dat het budget niet meer beschikbaar was.

Op 18 december 2009 heeft Hestia bij de gemeente een aanvraag ingediend in het kader van MIPSA en het Project Maatschappelijke Investeringen regeling onrendabele top (hierna: PMI). De aanvraag strekte tot verlening van een investeringssubsidie voor de ‘medefinanciering van de nieuwbouw naschoolse opvang en kinderopvang aan de Uiterwaardenstraat 542’.

Op 29 december 2009 heeft Hestia facturen ingediend bij de gemeente voor de tot dan toe gemaakte kosten voor het bouwproject ten bedrage van € 102.517,46. De gemeente heeft deze facturen niet voldaan.

Bij e-mail van 12 februari 2010 is namens SenterNovem het volgende aan [naam 1] geschreven:

“(…) Van [naam 6] kreeg ik de vraag of ik op schrift kon stellen dat alleen kosten subsidiabel zijn binnen de einddatum van een project. (…)

Jullie hebben verlenging van de einddatum aangevraagd en toegekend gekregen (…).

Dit betekent dat daarmee kosten subsidiabel zijn tot en met die einddatum. (…)”

Op 27 april 2010 heeft Hestia de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade geleden als gevolg van onrechtmatig handelen en/of nalaten van de gemeente.

Bij besluit van 16 juli 2010 is aan Hestia een investeringssubsidie verleend van € 83.677,- na oplevering.

Op 7 oktober 2010 heeft Hestia aan [bedrijf 1] de opdracht verleend voor de bouw van het bouwproject voor een bedrag van € 692.500,-.

Op 23 november 2011 heeft OCW besloten het op grond van de Regeling aan de gemeente uitbetaalde bedrag terug te vorderen, omdat het bouwproject niet binnen de bepaalde termijn was gerealiseerd.

Bij brief van 22 mei 2012 is namens de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Hestia vordert – samengevat – na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de gemeente

I. primair: tot nakoming van de overeenkomst d.d. 20 oktober 2008 tot betaling aan Hestia van een bedrag van € 364.864,-, vermeerderd met de wettelijke rente;

II. subsidiair en meer subsidiair: tot vergoeding aan Hestia van de door haar in de periode vanaf 20 augustus 2008 tot en met de datum van een vonnis reeds geleden schade, te begroten op € 364.864,-, vermeerderd met de wettelijke rente, verhoogd met de daadwerkelijk door Hestia gemaakte kosten ter financiering van een bedrag van € 364.864,-;

III. meest subsidiair: tot vergoeding aan Hestia van de door haar in de periode van 1 december 2007 tot en met 1 mei 2009 gemaakte kosten tot een bedrag van € 102.517,46, vermeerderd met de wettelijke rente;

IV. meest subsidiair: betaling van € 364.384,-, vermeerderd met de wettelijke rente;

V. in de proceskosten.

De gemeente voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Hestia heeft zowel de Gemeente Amsterdam als de Gemeente Amsterdam, Stadsdeel Zuid gedagvaard. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, is het Stadsdeel Zuid geen van de gemeente Amsterdam te onderscheiden (publiekrechtelijke) rechtspersoon en maakt Hestia geen onderscheid tussen het handelen van het Stadsdeel en de gemeente Amsterdam. De vordering zal in het navolgende daarom alleen ten aanzien van de gemeente Amsterdam worden beoordeeld.

Hestia heeft zich – naar de rechtbank begrijpt – primair op het standpunt gesteld dat er tussen haar en de gemeente (met de brief van 20 augustus 2008) een overeenkomst tot stand is gekomen, althans dat de gemeente een ongeclausuleerde toezegging heeft gedaan tot toekenning van een bedrag van € 364.864,-. Volgens Hestia heeft de gemeente daaraan geen voorwaarden verbonden, zodat de gemeente gehouden is dat bedrag aan haar uit te keren. De gemeente heeft dit betwist en aangevoerd dat het bedrag van € 364.864,- aan Hestia is toegekend in eerste instantie onder de voorwaarde dat Hestia het bouwproject vóór 1 mei 2009 volledig had afgerond en later onder de voorwaarde dat Hestia vóór 1 mei 2009 een aanvang had gemaakt met het bouwproject.

De rechtbank oordeelt als volgt. Op 3 juli 2008 heeft de gemeente met Hestia besproken dat als zij haar bouwplannen zou aanpassen – in die zin dat zij niet alleen een kinderdagopvang, maar ook een naschoolse opvang zou realiseren – aan haar het subsidiebudget van de [school] kon worden toegekend (zie 2.5).

De brief van [naam 1] van 20 augustus 2008 (zie 2.7) heeft een rechtsverhouding tussen Hestia en de gemeente tot stand gebracht, dan wel is daarin vastgelegd, op grond waarvan de gemeente Hestia een bedrag van € 364.864,- als tegemoetkoming in de bouwkosten in het vooruitzicht heeft gesteld (hierna: het budget).

Anders dan Hestia heeft aangevoerd, was daarbij van een onvoorwaardelijke toezegging geen sprake. Het moet voor Hestia duidelijk zijn geweest dat aan toekenning van het budget voorwaarden waren verbonden en dat die voorwaarden voortvloeiden uit de Regeling. In zijn algemeenheid geldt immers dat aan de terbeschikkingstelling van gemeenschapsgeld voorwaarden verbonden zijn. Het is dan ook niet in geschil dat Hestia wist dat het budget moest worden gebruikt voor de realisatie van een buitenschoolse opvang. In de brief van 20 augustus 2008 is verder opgenomen dat het budget beschikbaar is gesteld tot en met 1 mei 2009. Ook hierdoor was voor Hestia duidelijk dat het budget haar niet zonder enige voorwaarde was toegekend en dat de datum van 1 mei 2009 daarbij een rol speelde. Dat dit voor Hestia duidelijk was, blijkt ook uit de e-mail van [naam 2] van 23 februari 2009 (zie 2.8), waarin ze [naam 1] vraagt of hij al wat meer weet over de subsidie en de datum van 1 mei 2009. Van een ongeclausuleerde toezegging door de gemeente tot uitbetaling van het budget was dus geen sprake. De primaire vordering van Hestia dient dan ook te worden afgewezen.

Subsidiair stelt Hestia dat de gemeente een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd doordat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens Hestia had de gemeente op grond van haar zorgplicht de verplichting om Hestia uit eigen beweging, maar in ieder geval in reactie op verzoeken hiertoe van Hestia, op een zorgvuldige en volledige wijze te informeren (i) over de manier waarop de gemeente aan de uitvoering van de Regeling gestalte wilde geven, (ii) over de voorwaarden waaraan Hestia moest voldoen om het budget te kunnen ontvangen en (iii) over de wijze waarop Hestia dit aan de gemeente kenbaar moest maken. Dit heeft de gemeente nagelaten, aldus Hestia.

De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat Hestia er van op de hoogte was, althans moest zijn dat het budget door OCW was toegekend op basis van de Regeling. Volgens de gemeente werken de voorwaarden die door OCW ten opzichte van de gemeente aan de subsidieverlening zijn verbonden – waaronder de eis dat de bouw van het bouwproject (naar later is gebleken) moest zijn gestart voor 1 mei 2009 – door in de toekenning van het budget aan Hestia. Hestia had eenvoudig van die voorwaarden kennis kunnen nemen door de Regeling te raadplegen, aldus de gemeente.

Ongeacht of er een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen Hestia en de gemeente tot stand is gekomen, geldt, op grond van geschreven dan wel ongeschreven regels van bestuursrecht dan wel op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat de gemeente niet in strijd mag handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Op grond van deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, rustte op de gemeente de verplichting om Hestia op een zorgvuldige en dus volledige wijze te informeren over de voorwaarden waaraan Hestia moest voldoen om voor de uitkering van het budget in aanmerking te komen. In dat verband is van belang dat de gemeente tijdens de bespreking op 3 juli 2008 zelf aan Hestia heeft voorgesteld dat zij haar bouwplannen zou uitbreiden met een buitenschoolse opvang om op die manier in aanmerking te komen voor het budget. De gemeente wist dus dat Hestia niet bij het voortraject van de subsidieverlening betrokken was geweest en dat zij tot dat moment niet op de hoogte was van de inhoud van de Regeling. Het moet voor de gemeente verder duidelijk zijn geweest dat de wijziging van de bouwplannen voor Hestia een substantieel grotere investering meebracht en dat het financiële welslagen van het project in belangrijke mate afhing van het al dan niet verstrekken van het budget. Het lag gelet op deze omstandigheden op de weg van de gemeente om voor Hestia inzichtelijk te maken aan welke voorwaarden het project moest voldoen, met name ten aanzien van de termijn waarbinnen het project moest zijn gestart dan wel gerealiseerd.

Het standpunt van de gemeente dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij ervan mocht uitgaan dat Hestia zelf onderzoek zou doen naar de geldende voorwaarden wordt verworpen. De hiervoor bedoelde informatieplicht van de gemeente staat in beginsel los van een mogelijke onderzoeksplicht aan de kant van Hestia. Dit kan anders zijn als de gemeente op grond van uitlating van Hestia heeft mogen aannemen dat Hestia uit eigen onderzoek over juiste en volledige informatie beschikte, maar daarvan is in dit geval niet gebleken. Integendeel, het staat vast dat Hestia de gemeente specifiek om nadere informatie over de einddatum heeft verzocht (zie 2.8). Daar komt bij dat zelfs als Hestia de Regeling had geraadpleegd, zij niet de juiste informatie boven water had gekregen. In artikel 12 van de Regeling staat immers dat het project op de einddatum gerealiseerd moet zijn, terwijl die eis in een later stadium - naar door de gemeente ter zitting is beaamd - door de uitvoerende instantie SenterNovem zodanig is uitgelegd dat op de einddatum moest zijn begonnen met de uitvoering van het bouwproject.

Het door de gemeente genoemde criterium uit het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0219) is op het handelen van de gemeente in onderhavig geval niet van toepassing, aangezien het in die zaak ging om de vraag of een derde erop mocht vertrouwen dat de door een overheidsinstantie verstrekte informatie volledig en juist was. In onderhavige zaak wist Hestia echter dat de door de gemeente verstrekte informatie niet volledig was, maar draait het om de vraag of de gemeente in dit geval uit eigen beweging, dan wel naar aanleiding van het verzoek van Hestia, heeft nagelaten (nadere) informatie te verstrekken.

Hestia heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente haar – ondanks verzoeken hiertoe – geen nadere inlichting heeft verstrekt over de voorwaarden waaronder het budget was toegekend. De gemeente heeft daarentegen aangevoerd dat zij Hestia meerdere malen (mondeling) heeft gemeld dat Hestia vóór 1 mei 2009 moest zijn begonnen met het bouwproject en dat haar aanspraak op toekenning van het budget zou vervallen indien zij niet aan deze voorwaarde zou voldoen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hestia voorshands bewezen dat de gemeente Hestia niet (voldoende duidelijk) heeft geïnformeerd over de voorwaarde dat zij vóór 1 mei 2009 moest zijn begonnen met het bouwproject. De rechtbank acht hiertoe onder meer van belang dat uit de e-mail van [naam 2] van 23 februari 2009 (zie 2.8) blijkt dat Hestia er in ieder geval op dat moment niet (exact) van op de hoogte was wat de datum 1 mei 2009 inhield. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente niet schriftelijk op deze e-mail van [naam 2] heeft gereageerd en ook dat de gemeente Hestia niet op enig ander moment schriftelijk van de voorwaarde op de hoogte heeft gebracht. Ook blijkt uit het door Hestia overgelegde gespreksverslag van 19 juni 2009 (zie 2.13) (voorshands) dat [naam 1], de contactpersoon van Hestia bij de gemeente, er vanuit ging dat Hestia op dat moment – toen de datum van 1 mei 2009 al was verstreken – nog steeds in aanmerking zou komen voor de uitkering van het budget. Verder blijkt uit de e-mail van [naam 1] van 5 juni 2009 (zie 2.12) waarin hij de architect van Hestia laat weten dat hij bij OCW een verzoek tot verlenging van de termijn zal indienen, (voorshands) dat hij er op dat moment vanuit ging dat er nog geen fatale termijn voor de toekenning van het budget was verstreken. Dat hij Hestia, als vaste contactpersoon bij de gemeente, er vóór dat moment op had gewezen dat er een fatale termijn gold tot 1 mei 2009, acht de rechtbank daarom niet waarschijnlijk.

Gelet op deze omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank voorshands bewezen dat de gemeente Hestia geen inlichtingen heeft verstrekt over de voorwaarde dat Hestia vóór 1 mei 2009 moest zijn begonnen met het bouwproject en wat de gevolgen hiervan zouden zijn voor de toekenning van het budget. De gemeente zal als hierna te melden in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs op dit punt te leveren.

Hestia heeft verder gesteld dat de gemeente onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld door niet tijdig verlenging van de termijn aan te vragen. Uit het voorgaande volgt al dat [naam 1] ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat hij na ommekomst van 1 mei 2009 nog om verlenging van de termijn kon verzoeken. Nu in zijn algemeenheid geldt dat uitstel moet worden aangevraagd voordat een termijn verloopt en nu van de kant van de gemeente niet is gesteld dat [naam 1] om enige reden mocht aannemen dat in dit geval van dit uitgangspunt werd afgeweken, moet worden geconcludeerd dat [naam 1] ook op dit punt niet de ten opzichte van Hestia in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht. De stelling van de gemeente dat uit artikel 12 lid 2 van de Regeling volgt dat maar eenmaal uitstel wordt verleend, wordt niet gevolgd. Ten eerste omdat [naam 1] zelf kennelijk niet uitging van deze uitleg van de bepaling, nu hij blijkens het voorgaande rekende op een tweede uitstel. Ten tweede geeft de tekst van de bepaling nauwelijks houvast voor deze strikte uitleg daarvan, terwijl ook uit de berichten van de uitvoerende instantie SenterNovem (zie 2.14 en 2.18) niet blijkt dat zij de bepaling op de door de gemeente bepleite wijze interpreteerde.

Nu voor het overige geen verweer is gevoerd luidt de slotsom dat de gemeente op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Hestia.

Indien de gemeente slaagt in het in 4.14 bedoelde tegenbewijs zal nog moeten worden beoordeeld of het verzuim van de gemeente om tijdig nader uitstel te vragen op zichzelf tot schade heeft geleid. Indien de gemeente niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, staat vast dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld zowel door Hestia onvoldoende voor te lichten als door niet tijdig nader uitstel aan te vragen. Dan zal nog moeten worden onderzocht of en zo ja tot welk bedrag beide fouten schade hebben veroorzaakt.

Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

De rechtbank

laat de gemeente toe te bewijzen dat zij Hestia heeft meegedeeld dat Hestia voor 1 mei 2009 moest zijn gestart met de bouw van het bouwproject en dat de toekenning van het budget zou komen te vervallen als zij hier niet aan voldeed,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 juli 2015 voor uitlating door de gemeente of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat de gemeente, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat de gemeente, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus, september en oktober direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog nader te bepalen rechter in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers, rechter, bijgestaan door mr. C.E. Ganzeboom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.1.