5.8.3.2 Waarborgen

264. De afkoelingsperiode biedt de schuldenaar ademruimte zodat hij tot een plan kan komen. De afkoelingsperiode voorkomt dat crediteuren door individuele verhaalsacties de onderneming uiteen doen vallen.1 Door de afkoelingsperiode blijven de activa van de schuldenaar bijeen. De veronderstelling is immers dat dat doorgaans tot een hogere opbrengst zal leiden. Bij het vormgeven van §362 BC heeft de Amerikaanse wetgever een balans proberen te zoeken tussen enerzijds het bewaren van de onderneming als going concern en anderzijds het beschermen van de posities van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers.2

Gedurende de afkoelingsperiode mag de DIP blijven beschikken over zijn vermogen om de onderneming draaiende te houden. 3 Zolang het om het gebruik of de verkoop in het kader van de normale bedrijfsuitoefening gaat, heeft hij daartoe geen voorafgaande rechterlijk verlof nodig.4 Om te bepalen welke handelingen binnen de gewone bedrijfsuitoefening vallen, hanteert de Amerikaanse rechter een subjectieve test (welke transacties mochten crediteuren verwachten op het moment dat ze krediet verschaften?) of een objectieve test (welke transacties zijn gebruikelijk voor ondernemingen in deze branche?).5 Beschikkingshandelingen van de DIP kunnen de positie van zekerheidsgerechtigden ondermijnen. De zekerheidsgerechtigde kan immers als gevolg van de afkoelingsperiode niet overgaan tot opeising van de aan hem in zekerheid gegeven goederen. Op grond van §362(d) BC kan een zekerheidsgerechtigde6 de rechter verzoeken de afkoelingsperiode ten opzichte van hem (voorwaardelijk) op te heffen, te vernietigen of te wijzigen.7

265. Verzoeken tot wijziging of opheffing van een stay komen veel voor en leiden tot complexe procedures in het Amerikaanse recht.8 Voor toepassing van §362(d) BC zijn diverse – zeer contentieuze – waarderingen vereist.9 Voordat de rechter een beslissing neemt dienen namelijk niet alleen de schuldenaar, maar ook de crediteurencommissie of (wanneer een dergelijke commissie niet benoemd is) de 20 grootste crediteuren opgeroepen en gehoord te worden.10

De rechter zal het verzoek ten eerste toewijzen wanneer het onderpand geen overwaarde heeft en niet nodig is voor de herstructurering.11 Voor de vaststelling of de zaak overwaarde heeft, moeten alle daarop gevestigde zekerheden (en dus niet alleen het zekerheidsrecht van de verzoekende partij) in ogenschouw worden genomen.12 Wanneer de schuldenaar geen ‘equity’ in de zaak heeft, en er dus geen overwaarde is, zal hij moeten aantonen dat de zaak noodzakelijk is voor een effectieve reorganisatie én dat er een redelijk vooruitzicht op een succesvolle reorganisatie binnen een redelijke tijd bestaat.13 Wanneer de schuldenaar dat niet kan bewijzen wijst de rechter het verzoek van de zekerheidsgerechtigde toe.14

De rechter kan het verzoek tot beëindiging, wijziging of vernietiging van de afkoelingsperiode ook toewijzen “for cause”.15 Deze open norm biedt rechters de mogelijkheid om van geval tot geval te bekijken of toewijzing van het verzoek passend is.16 De wettelijke bepaling noemt één belangrijk voorbeeld van ‘cause’: het feit dat de schuldeiser geen ‘adequate protection’ in de zin van §361 BC heeft. Met het leerstuk van adequate protection beoogt de Amerikaanse wetgever enerzijds de continuïteit van de onderneming als going concern gedurende de insolventieprocedure te faciliteren en anderzijds de posities van de schuldeisers voldoende te beschermen.17 Adequate protection vormt niet alleen de beschermingsmaatstaf voor het al dan niet opheffen of wijzigen van een afkoelingsperiode, maar is ook een sleutelbegrip wanneer de schuldenaar wil beschikken over bezwaarde activa18 en wanneer hij zekerheden ter zake van nieuwe financiering wil verstrekken.19 Adequate protection beschermt de verhaalspositie van schuldeisers.

266. Adequate protection kan op diverse manieren gestalte krijgen. De Bankruptcy Code beschrijft drie mogelijkheden.20 In de eerste plaats zijn de rechten van de zekerheidsgerechtigde crediteur voldoende gewaarborgd indien de waardedaling van het onderpand – al dan niet periodiek – wordt vergoed.21 Ook geniet de schuldeiser adequate protection wanneer er aanvullende of vervangende zekerheid wordt verschaft.22 Daarbij is van belang in het achterhoofd te houden dat goederen die de schuldenaar na aanvang van de Chapter 11-procedure verwerft, niet onder voordien gevestigde zekerheidsrechten komen te vallen.23 Omdat deze goederen dus onbezwaard in het vermogen van de schuldenaar vallen, kunnen deze dus worden aangewend om aanvullende of vervangende zekerheid te stellen. Ten derde is er sprake van adequate protection wanneer de schuldeiser het ‘indubitable equivalent’ van het zekerheidsrecht ontvangt.24 Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de waarde van het onderpand groter is dan de omvang van de vordering van de schuldeiser. In een dergelijk geval van overwaarde (‘equity cushion’) heeft de schuldeiser recht op rente, tot dat de opgelopen vordering even groot is als de waarde van het onderpand.25 Ondergezekerde crediteuren worden niet gecompenseerd voor het feit dat zij door de afkoelingsperiode niet over kunnen gaan tot uitwinning van de zekerheden (“lost opportunity costs”), zo besliste de Supreme Court in 1988 in de zaak Timbers.26 Zij hebben dus wél recht op adequate protection, maar krijgen geen rentevergoeding voor het feit dat zij maanden, soms wel jaren, niet kunnen overgaan tot uitwinning.27 Wordt de schuldeiser niet voldoende gecompenseerd voor het mogelijke waardeverlies gedurende de afkoelingsperiode, kan de rechter het verzoek tot opheffing of wijziging van de afkoelingsperiode toewijzen. Wanneer hij voldoende beschermd is, prevaleert echter het belang van de gezamenlijke schuldeisers boven het belang van de zekerheidsgerechtigde om over te kunnen gaan tot opeising en uitwinning.28