Hof Amsterdam, 21-01-2014, nr. 200.091.401-01

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De vereniging is erfpachter van de grond waarop zich het bouwblok [adres] (even nummers) te Amsterdam bevindt. Dit blok bestaat uit 24 appartementen, verdeeld over zes percelen. De vereniging had aanvankelijk slechts één lidmaatschapsrecht uitgegeven, dat werd gehouden door Van Mourik’s Huizenmaatschappij. De vereniging had het voornemen op zeker moment over te gaan tot splitsing van de gebouwen en verkoop van (een deel van) de aldus ontstane appartementsrechten.

Het recht van erfpacht wordt uitgegeven door de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). Voor het verlijden van de voor dit recht noodzakelijke akten maken de vereniging en de gemeente gebruik van de diensten van de notaris.

In het kader van een canonherziening is op 10 april 2002 een taxatierapport opgesteld met betrekking tot de percelen waarop het bouwblok [adres] staat. In dit rapport is uitgegaan van reeds gesplitste eigendom van de percelen, reden waarom de canon werd gebaseerd op de bestemming “koopwoningen”.

Naar aanleiding van dat taxatierapport is door de notaris op verzoek van de gemeente een concept akte canonherziening gemaakt. Vervolgens heeft de notaris aan de vereniging verzocht hem volmacht te verlenen om namens de vereniging deze akte te ondertekenen.

Door de vereniging is bezwaar gemaakt tegen bovengenoemd taxatierapport. Daarop heeft de gemeente een nieuw taxatierapport laten opstellen. In dit tweede taxatierapport van 12 september 2002 is uitgegaan van ongesplitste eigendom en werd de canon gebaseerd op de bestemming “huurwoningen”. Deze canon is lager dan bij een bestemming “koopwoningen” het geval is.

Op 10 oktober 2002 heeft de vereniging aan de notaris een schriftelijke volmacht verleend om de voor herziening van de canon benodigde akte te ondertekenen. Op die volmacht is schriftelijk aangetekend: “Erfpachtsbepaling op basis van vermelding koopwoning”.

Vanwege het door de vereniging ingediende bezwaar tegen het taxatierapport van 10 april 2002 is de in 3.1.4. vermelde concept akte niet ondertekend.

De notaris heeft naar aanleiding van het tweede taxatierapport van 12 september 2002 een nieuwe concept akte canonherziening opgesteld.

Op 13 november 2002 heeft de notaris aan de vereniging een brief geschreven met voor zover van belang de volgende inhoud:

“De gemeente Amsterdam zond mij met betrekking tot bovenvermelde percelen nieuwe taxatierapporten. De nieuwe canons worden iets lager. Hierbij zend ik u gewijzigde concepten en nieuwe volmachten. Indien u met de concepten instemt ontvang ik de volmachten gaarne weer getekend retour. De eerder van u ontvangen en getekende volmachten heb ik vernietigd”.

De vereniging heeft geen nieuwe ondertekende volmacht aan de notaris gezonden.

Op 6 december 2002 heeft de notaris met gebruikmaking van de op 10 oktober 2002 door de vereniging verleende volmacht de nieuwe akte canonherziening namens de vereniging ondertekend.

In maart 2003 heeft de vereniging contact opgenomen met de notaris en verzocht deze akte te rectificeren omdat ten onrechte als bestemming “huurwoningen” is opgenomen.

Beide partijen hebben de gemeente vervolgens verzocht om rectificatie van de akte. De gemeente heeft hierop meegedeeld daartoe niet bereid te zijn omdat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat door de vereniging aan de notaris een toereikende volmacht was verleend om de akte te ondertekenen.

Op 5 december 2005 heeft de vereniging een klacht over de notaris ingediend bij de Kamer van Toezicht Notariaat wegens onzorgvuldig handelen. Deze kamer heeft op 21 december 2006 geoordeeld dat de vereniging er na voormelde brief van 13 november 2002 op mocht vertrouwen dat de notaris de tweede akte canonherziening niet zou ondertekenen voordat de vereniging een nieuwe volmacht had verstrekt.

De vereniging is tussen mei 2005 en september 2007 overgegaan tot splitsing van een viertal woningen in appartementen, te weten [adres] 14, 16, 18 en 22. Als gevolg van de splitsing is de canon van die woningen door de gemeente verhoogd naar respectievelijk € 8.925,-, € 6.707,-, € 9.332,- en € 6.787,-. In artikel 1 van de akte canonherziening van 6 december 2002 is vastgelegd dat de canon respectievelijk € 3.260,-, € 3.380,-, € 3.400,- en € 3.400,- bedroeg.

Vervolgens heeft de vereniging een aantal appartementen verkocht.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 april 2010 overwogen dat de notaris de vereniging onbevoegd heeft vertegenwoordigd omdat hij ondanks de brief van 13 november 2002 waarin hij aan de vereniging heeft meegedeeld dat hij de volmacht had vernietigd, toch op basis van die volmacht de vereniging heeft vertegenwoordigd. Deze gedraging is onrechtmatig zodat de notaris gehouden is de schade die het gevolg daarvan is te vergoeden, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens, naar aanleiding van verweren van de notaris, de vereniging toegelaten te bewijzen dat indien in de tweede akte de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” zou zijn opgenomen, op het moment van splitsing van de woningen geen canonverhoging zou hebben plaatsgevonden c.q. zal plaatsvinden, alsmede dat dan de canon zou zijn gebaseerd op de bestemming “huurwoning”, althans op een lager bedrag dan na de splitsing daadwerkelijk is verschuldigd.

De rechtbank heeft, nadat getuigenverhoren hadden plaatsgehad, bij vonnis van 27 april 2011 onder 2.13 het volgende overwogen.

“De Notaris heeft gehandeld zonder een daartoe strekkende volmacht van de Flatexploitatievereniging. Daardoor is de Flatexploitatievereniging gebonden geraakt aan een overeenkomst met de Gemeente tegen andere voorwaarden dan die zij had gewild. Niet is komen vast te staan dat, in het geval dat conform de wens van de Flatexploitatievereniging in de Akte “koopwoning” in plaats van “huurwoning” was opgenomen, de canon behorende bij “huurwoning” zou zijn vastgesteld. In dat geval zou de canon behorende bij de taxatie als “koopwoning” zijn vastgesteld. Dit is echter niet wat de Flatexploitatievereniging wilde: zij had immers bezwaar gemaakt tegen de eerste taxatie, die was gebaseerd op de bestemming “koopwoningen”. Tegen het tweede taxatierapport, op basis van de bestemming “huurwoningen”, heeft de Flatexploitatievereniging geen bezwaar gemaakt. Indien de Notaris acht zou hebben geslagen op de vermelding “Erfpachtsbepaling op basis van [onleesbaar] koopwoning” op de volmacht van de Flatexploitatievereniging, zou dit hoe dan ook niet tot het voor de Flatexploitatievereniging gewenste resultaat hebben geleid, omdat een combinatie van bestemming “koopwoning” met een canon op basis van bestemming “huurwoning” volgens het beleid van de Gemeente niet mogelijk was. Uit de verklaring van de getuige [Y] kan worden opgemaakt dat de Gemeente het verzoek om de akte te wijzigen zou hebben ingewilligd, als deze nog niet was gepasseerd, maar daaruit blijkt ook dat de hoogte van de canon dan wel weer zou zijn aangepast aan de bestemming “koopwoning”. Door de Flatexploitatievereniging is niet gesteld dat zij in dat geval haar bezwaren tegen de eerste taxatie (met bestemming “koopwoning”) zou hebben laten varen. Een en ander betekent dat het causaal verband tussen het handelen van de notaris en de gestelde schade ontbreekt en de vordering van de Flatexploitatievereniging moet worden afgewezen.”

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vereniging met haar grieven op.

De vereniging betoogt, gelet op de toelichting bij haar grieven, dat de rechtbank haar stellingen in eerste aanleg onjuist heeft begrepen en dientengevolge onjuiste beslissingen heeft gegeven. In hoger beroep benadrukt de vereniging dat haar stelling is dat zij schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van de notaris, daarin bestaande dat hij, zonder daartoe gevolmachtigd te zijn, namens de vereniging een akte canonherziening heeft ondertekend, waarin akte als bestemming “huurwoningen” in plaats van “koopwoningen” was vermeld. Daarmee heeft de notaris bovendien in strijd gehandeld met de schriftelijke instructie, vermeld op de volmacht van 10 oktober 2002, te weten “Erfpachtsbepaling op basis van vermelding koopwoning”. De vereniging stelt dat haar schade wordt veroorzaakt doordat de canons die door de gemeente na de splitsing van diverse woningen zijn opgelegd als gevolg van de bestemmingswijziging van “huurwoningen” naar “koopwoningen” hoger zijn dan de canons die zouden gelden indien in de door de notaris ondertekende akte canonherziening direct de bestemming “koopwoningen” zou zijn opgenomen. De schade bestaat volgens de vereniging uit een lagere verkoopopbrengst die wordt veroorzaakt door die hogere canons.

Het oordeel van de rechtbank dat de notaris de vereniging onbevoegd heeft vertegenwoordigd, dat deze gedraging onrechtmatig is en dat de notaris gehouden is de schade die het gevolg daarvan is te vergoeden, is onbestreden.

De vraag die nog moet worden beantwoord is of de vereniging als gevolg van genoemde onrechtmatige gedraging schade lijdt of zal lijden.

Het standpunt van de vereniging komt erop neer dat zij destijds heeft gewild dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de canonherziening van de percelen [adres] dezelfde zou zijn als die ten aanzien van de canonherziening voor de ook in eigendom van Van Mourik’s Huizenmaatschappij zijnde percelen [adres] 44-46, waarbij de notaris eveneens was betrokken. Uit de dagvaarding in eerste aanleg en de daarbij door de vereniging overgelegde correspondentie, waar zij ook in hoger beroep naar heeft verwezen, blijkt het volgende. Het eerste taxatierapport met betrekking tot de canonherziening voor de percelen [adres] 44-46 bevatte de bestemming “koopwoningen” en de daarbij behorende canon vanwege het feit dat de desbetreffende coöperatieve flatexploitatievereniging van die percelen (hierna: flatexploitatievereniging 44-46) de mogelijkheid heeft om vrij verhandelbare lidmaatschapsrechten uit te geven, die in het economisch verkeer ongeveer dezelfde waarde hebben als koopwoningen. De flatexploitatievereniging 44-46 heeft tegen dat eerste rapport bezwaar aangetekend, stellende dat er geen sprake is van uitgegeven lidmaatschapsrechten aangezien de eigendom in handen is van één coöperatieve vereniging, terwijl de canon op die basis is vastgesteld. In het tweede taxatierapport met betrekking tot de percelen [adres] 44-46 is als bestemming “huurwoningen” vermeld met een daarbij behorende lagere canon. De notaris heeft naar aanleiding van een bezwaar van de flatexploitatievereniging 44-46 tegen de door hem op basis van het tweede taxatierapport opgestelde concept akte aan de gemeente bericht dat die flatexploitatievereniging heeft aangegeven niet akkoord te gaan met de bestemmingswijziging naar “huurwoningen”, maar wel met de lagere canon. In diezelfde periode bemerkte de vereniging dat in de reeds gepasseerde akte met betrekking tot de percelen [adres], zonder dat zij dat gewild heeft, als bestemming “huurwoningen” was vermeld en is zij met de notaris over (rectificatie van) die akte gaan corresponderen. Uiteindelijk heeft de gemeente in een brief aan de notaris meegedeeld dat in het eerste taxatierapport met betrekking tot de percelen [adres] 44-46 op goede gronden de bestemming “koopwoningen” is opgenomen, met de daarbij behorende canon. Dat betekent volgens de gemeente dat het bezwaar van de flatexploitatievereniging 44-46 tegen het eerste taxatierapport met betrekking tot die percelen onjuist is geweest. De gemeente heeft tot slot meegedeeld akkoord te gaan met het passeren van een akte canonherziening met betrekking tot de percelen [adres] 44-46 waarbij als bestemming “koopwoningen” geldt en waarbij de bij die bestemming behorende canon wordt vastgesteld, die de flatexploitatievereniging 44-46 met terugwerkende kracht is verschuldigd. De flatexploitatievereniging 44-46 heeft daarmee ingestemd. Een door de notaris aan de gemeente gericht verzoek tot aanpassing van de reeds gepasseerde akte canon herziening met betrekking tot de percelen [adres] heeft de gemeente - zoals bij de feitenvaststelling is

vermeld - afgewezen omdat die akte, in tegenstelling tot die met betrekking tot de percelen [adres] 44-46, reeds was gepasseerd. Indien de notaris de akte canonherziening met betrekking tot de percelen [adres] niet zonder volmacht zou hebben ondertekend, zou de gemeente ten aanzien van deze percelen op een zelfde wijze hebben beslist en gehandeld als ten aanzien van de percelen [adres] 44-46, zo luidt het standpunt van de vereniging in hoger beroep.

De rechtbank heeft bewezen geoordeeld dat, indien in de gepasseerde akte canonherziening de bestemming “koopwoning” zou zijn vermeld, er bij de splitsing van de woningen in appartementsrechten geen canonverhoging zou hebben plaatsgehad. Het hof kan zich met dat oordeel verenigen. De vereniging verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat zij als gevolg van het handelen van de notaris schade lijdt en zal lijden naar de door haar bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde berekeningen van de makelaarsgroep Ameo (hierna: Ameo). De vereniging benadrukt in hoger beroep dat de schade wordt veroorzaakt doordat de canon die na de splitsing van woningen in appartementsrechten is opgelegd veel hoger is dan indien in de zonder volmacht gepasseerde akte canonherziening de bestemming “koopwoning” zou zijn vermeld en de op dat moment daarbij behorende canon zou zijn opgelegd. De stelling van de vereniging dat Ameo dit in de berekeningen ook als uitgangspunt heeft genomen is juist, voor zover het de schadebegroting in de brief van 11 augustus 2009 (productie 20 bij dagvaarding) betreft. Daarin is ten aanzien van [adres] 16 vermeld dat de canon per 16 augustus 2003 (de ingangsdatum van de canonherziening) bij een bestemming “koopwoningen” € 4.000,- zou hebben bedragen, terwijl de herziene canon na de splitsing van de woning in appartementsrechten per 16 augustus 2007 € 6.707,- bedroeg. Het bedrag van € 4.000,- is aan het eerste taxatierapport met betrekking tot de percelen [adres] ontleend. De juistheid van beide bedragen is niet in geschil. Dergelijke verschillen doen zich bij alle vier de gesplitste woningen voor.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de mogelijkheid aannemelijk is dat de vereniging schade lijdt als gevolg van de hogere canons. Aannemelijk is dat de hoogte van de verkoopprijs van de appartementsrechten negatief wordt beïnvloed door de hogere canon. Zou de notaris niet zijn overgegaan tot de onbevoegde ondertekening van de akte canonherziening, dan had de vereniging kunnen bewerkstelligen, op gelijke wijze als dat met hulp van de notaris bij de percelen [adres] 44-46 is gebeurd, dat ook in de akte met betrekking tot de percelen [adres] alsnog de bestemming “koopwoningen” zou worden vermeld. Alsdan zouden ten aanzien van de percelen [adres] bij splitsing niet zulke hoge canons gelden als nu het geval is. Daarmee staat naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het handelen van de notaris en voormelde schade vast.

De notaris heeft in eerste aanleg geen verweren gevoerd die niet ook in hoger beroep zijn gevoerd. Deze verweren doen aan vorenstaand oordeel niet af. Het verweer dat indien in de akte direct de bestemming “koopwoningen” zou zijn opgenomen de gemeente bij splitsing ook een hogere canon had kunnen opleggen, stuit af op hetgeen is overwogen in rov. 3.4.4.

Het verweer dat de gemeente een eenzijdige bestemmingswijziging in de tweede akte niet zou hebben geaccepteerd ziet eraan voorbij dat de vereniging de notaris in hoger beroep niet verwijt dat hij de bestemming in de akte niet zelfstandig heeft aangepast, maar dat hij zonder volmacht namens de vereniging die akte heeft ondertekend en staat overigens ook op gespannen voet met de gang van zaken bij de percelen [adres] 44-46.

Het verweer dat de vereniging niet aannemelijk heeft gemaakt dat, indien de door de notaris ondertekende akte de bestemming “koopwoningen” zou hebben vermeld, de canon bij splitsing lager zou zijn geweest dan nu het geval is, wordt onder verwijzing naar rov. 3.4.4. verworpen.

Het verweer dat de vereniging geen bestemming “koopwoningen” in de akte zou hebben gewild, omdat het gevolg dan zou zijn dat zij met een hogere canon dan die behorend bij de bestemming “huurwoningen” zou zijn geconfronteerd, hetgeen zij gelet op haar bezwaar tegen het eerste taxatierapport niet wilde, ziet ook voorbij aan het standpunt van de vereniging in hoger beroep. Het hof verwijst naar rov. 3.4.3. Daaruit volgt dat de notaris het bezwaar van de vereniging onjuist heeft geïnterpreteerd, nu het op eenzelfde wijze als het ten aanzien van de percelen [adres] 44-46 moet worden opgevat; de vereniging wilde ook ten aanzien van die percelen wel een lagere canon, maar niet ten koste van een bestemmingswijziging naar “huurwoningen”. Bovendien had de notaris ook uit de aantekening op de volmacht van 10 december 2002 kunnen en moeten begrijpen dat de vereniging wilde dat in de akte canonherziening de bestemming “koopwoningen” werd vermeld.

Uit al het vorenstaande volgt dat waar de notaris onrechtmatig jegens de vereniging heeft gehandeld, hij (lees: “geïntimeerden” nu niet in geschil is dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn) de schade die de vereniging als gevolg daarvan lijdt behoort te vergoeden. De hoogte van de schade hangt af van het antwoord op de vraag of, en zo ja, in hoeverre de hogere canon leidt tot een lagere verkoopopbrengst van de appartementen. Omdat de berekening van de schade op basis van de contante waarde die de vereniging als productie 20 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht geen aandacht besteedt aan die vraag acht het hof die berekening niet correct. Omdat de mogelijkheid aannemelijk is dat de vereniging als gevolg van de hogere canons schade lijdt, zal het hof de notaris veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Of de vereniging daadwerkelijk schade heeft geleden, en zo ja, tot welk bedrag zal - indien partijen niet buiten rechte tot overstemming kunnen komen - in een schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld.

Als gevolg van het slagen van grieven van de vereniging ligt de vordering van de vereniging tot betaling van de kosten van Ameo en van overige buitengerechtelijke kosten ter beoordeling voor. Het hof oordeelt op grond van de stellingen en verweren in eerste aanleg als volgt. Op grond van artikel 6:96 BW kunnen redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. Naar het oordeel van het hof is wat betreft het bovengenoemd rapport van Ameo van 11 augustus 2009 aan voormelde voorwaarde voldaan. De bijbehorende factuur van 19 oktober 2009 ad € 2.665,60 behoort door de notaris te worden vergoed. De vereniging vordert wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dagvaarding in eerste aanleg. Nu niet is gesteld dat van Mourik’s Huizenmaatschappij, die dit bedrag heeft voorgeschoten, de vereniging rente in rekening zal brengen wordt de rentevordering afgewezen. Wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van de tuchtprocedure en van werkzaamheden van de advocaat voorafgaand aan deze procedure geldt dat de eerstgenoemde kosten buiten het bereik van artikel 6:96 BW vallen en dat ten aanzien van de laatstgenoemde werkzaamheden iedere motivering ontbreekt om te kunnen oordelen dat voor de vereniging andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de vergoeding wordt geacht te zijn begrepen in die op grond van de artikelen 237 Rv e.v.

Gelet op het oordeel van het hof in hoger beroep behoren de bestreden vonnissen te worden vernietigd. De notaris wordt alsnog in het ongelijk gesteld en om die reden veroordeeld in de proceskosten van de vereniging in beide instanties.