ABRvS, 20-10-2021, nr. 202005944/1/R1

202005944/1/R1.

Datum uitspraak: 20 oktober 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Omelette du Fromage B.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 29 september 2020 in zaken nrs. 20/4781 en 20/4782 in het geding tussen:

Omelette du Fromage

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 3 september 2018 heeft het college [partij A] en [partij B] als exploitanten van de bakkerswinkel aan de [locatie 1] te Amsterdam (hierna: het perceel) onder aanzegging van bestuursdwang gelast om het voeren van een mengformule in de bakkerswinkel te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 20 augustus 2020 heeft het college het door Omelette du Fromage daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 september 2020 heeft de rechtbank het door Omelette du Fromage daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Omelette du Fromage hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2021, waar Omelette du Fromage, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. J.N.M. van Trigt, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door R.R. Offenberg, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Omelette du Fromage exploiteert op de eerste bouwlaag van het pand op het perceel bakkerswinkel "Andere Koek". Op 22 augustus 2018 hebben toezichthouders van de gemeente geconstateerd dat in de winkelruimte eettafels en stoelen stonden en broodjes werden klaargemaakt ten behoeve van directe consumptie. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 3 september 2018 heeft het college onder aanzegging van bestuursdwang gelast om het gebruik en of exploitatie van het horecadeel/-bedrijf (mengformule) en het gebruik als eetwinkel te (laten) staken en gestaakt te houden, binnen twee weken na dagtekening van het besluit.

Op grond van het ten tijde van het besluit van 3 september 2018 geldende bestemmingsplan "Westelijke binnenstad" rustte op het perceel de bestemming "Centrum-3". Gronden met deze bestemming zijn onder meer bestemd voor voorzieningen met inbegrip van additionele horeca en detailhandel met inbegrip van een mengformule. Niet in geschil is dat het gebruik van de bakkerswinkel met horecadeel en directe consumptie was toegestaan op grond van dit bestemmingsplan.

Naast dit bestemmingsplan gold ten tijde van het besluit van 3 september 2018 ook het op 6 oktober 2017 in werking getreden "Voorbereidingsbesluit Centrum" (hierna: het voorbereidingsbesluit) voor het postcodegebied 1012. Op grond van artikel 5 van het voorbereidingsbesluit was het verboden om het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen door toevoeging van een horecadeel (mengformule) aan een detailhandelsvestiging met een voedselwarenassortiment. Op grond van artikel 3, onder e, van het voorbereidingsbesluit was het verboden om het gebruik van gronden en/of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak meegegeven worden om direct te worden geconsumeerd. Voordat Omelette du Fromage is begonnen met de exploitatie van de bakkerswinkel was er een fietsen- en souvenirwinkel gevestigd op de eerste bouwlaag van het pand op het perceel. Het gebruik als bakkerswinkel met mengformule is in augustus 2018 aangevangen, dus na inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit op 6 oktober 2017.

Inmiddels is het op het voorbereidingsbesluit volgende bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum" in werking getreden. Op grond van artikel 2.13 van de regels van dit bestemmingsplan is het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad" gewijzigd. Dit leidt ertoe dat het ter plaatse van het perceel is verboden een mengformule te hebben in een winkel met een voedselwarenassortiment en is ook het gebruik als eetwinkel verboden.

2.       In hoger beroep is niet in geschil dat het gebruik in de bakkerswinkel van het horecadeel (mengformule) en het verkopen van etenswaren voor directe consumptie weliswaar was toegestaan op grond van het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad", maar niet is toegestaan op grond van het voorbereidingsbesluit en het bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum". Dit betekent dat het gebruik van het horecadeel van de bakkerswinkel en de verkoop van etenswaren voor directe consumptie in strijd is met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en dat het college in zoverre bevoegd was om handhavend op te treden.

3.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.       In hoger beroep is alleen nog de vraag aan de orde of Omelette du Fromage een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.

Aangevallen uitspraak

5.       Naar het oordeel van de rechtbank kan Omelette du Fromage geen geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel. Volgens de rechtbank heeft Omelette du Fromage niet aannemelijk gemaakt dat het college toezeggingen heeft gedaan waaruit zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat additionele horeca op het perceel was toegestaan. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat er in de media veel aandacht is geweest rondom het voorbereidingsbesluit en dat Omelette du Fromage bij zorgvuldige bestudering van de planologische regels had kunnen weten dat het door haar voorgenomen gebruik in strijd zou zijn met deze regels. Op ruimtelijkeplannen.nl stond destijds naast het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad" ook vermeld dat het voorbereidingsbesluit op het adres geldig is. Omelette du Fromage had volgens de rechtbank dus kunnen weten dat er iets schortte aan het antwoord van een medewerker van de gemeente in de e-mail van 26 april 2018 op de e-mail van 20 april 2018, omdat de e-mail van 26 april 2018 geen enkele verwijzing naar het voorbereidingsbesluit bevat.

Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat bij de beoogde exploitanten een bepaalde mate van deskundigheid mocht worden verondersteld op het gebied van ruimtelijke plannen. Zo is bijvoorbeeld op de zitting gebleken dat [partij B] makelaar is. De rechtbank onderschrijft dus het standpunt van het college dat Omelette du Fromage niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeksplicht. De vervolgcorrespondentie, namelijk de e-mail van 7 juni 2018 en de e-mail van 13 juni 2018, geeft volgens de rechtbank geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Daaruit valt op te maken dat er, na de e-mail van 26 april 2018, bij de beoogde exploitanten nog de nodige vragen bestonden over de voorgenomen exploitatie en dat de medewerker van de gemeente deze vragen niet kon beantwoorden. Verder is gesteld noch gebleken dat de beoogde exploitanten contact hebben opgenomen met de medewerker maatwerkvergunningen om duidelijkheid te krijgen over wat wel en niet mag op de onderhavige locatie, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

6.       Omelette du Fromage betoogt dat de rechtbank miskent dat het college had moeten afzien van handhavend optreden, omdat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Daartoe voert zij aan dat zij, bij monde van [partij C] en [partij D], in de e-mail van 20 april 2018 bij de gemeente heeft geïnformeerd naar de bestemming van het perceel en dat een medewerker van de gemeente in de e-mail van 26 april 2018 ongeclausuleerd heeft geantwoord dat op het perceel een mengformule is toegestaan. Vervolgens heeft Omelette du Fromage in de e-mail van 7 juni 2018 een vraag gesteld over het assortiment en heeft dezelfde medewerker van de gemeente in de e-mail van 13 juni 2018 geantwoord dat een winkel die gefocust is op de verkoop van zoetigheden en toeristische eetzaakjes niet is toegestaan. De medewerker van de gemeente is toen dus niet teruggekomen op het antwoord dat een mengformule is toegestaan. Er bestond dus geen enkele twijfel over de correctheid van de mededeling in de e-mail van 26 april 2018 dat een mengformule is toegestaan. Hiermee is volgens Omelette du Fromage redelijkerwijs de indruk gewekt van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur en was Omelette du Fromage te goeder trouw. De e-mails van 26 april 2018 en 13 juni 2018 zijn verzonden door een medewerker van de afdeling vergunningen van het stadsdeel Centrum/de gemeente, zodat de toezegging volgens Omelette du Fromage kan worden toegerekend aan het college.

Daarbij komt dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat M.K. [partij B] makelaar is en dat bij Omelette du Fromage daarom een bepaalde mate van deskundigheid mocht worden verondersteld op het gebied van ruimtelijke plannen. M.K. [partij B] is geen bestuurder van Omelette du Fromage. Dit is D. [partij D], die de e-mail van 20 april 2018 (mede) heeft opgesteld. Voorts is [partij B] ook geen makelaar, maar bemiddelaar bij de verkoop van onder meer horecaondernemingen.

Verder voert Omelette du Fromage aan dat de onderneming zonder mengformule niet dan wel minder levensvatbaar is. Het kunnen voortzetten van de onderneming met mengformule is dus van groot belang voor Omelette du Fromage. Indien de mengformule niet kan worden gehanteerd, leidt zij schade. Die schade wordt mede gevormd door het verschil tussen de waarde van de onderneming met mengformule enerzijds en zonder mengformule anderzijds. Indien het belang van het college om geen mengformule toe te staan zwaarder weegt dan het belang van Omelette du Fromage bij uitoefening van de onderneming met mengformule, vloeit daar een verplichting tot schadevergoeding uit voort.

6.1.    Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe.

Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval als betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.

Er is geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen als:

degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft gedaan de relevante feiten en omstandigheden onjuist of onvolledig heeft weergegeven;

hij/zij gelet op zijn specifieke kennis of deskundigheid had moeten beseffen dat de uitlating of gedraging in strijd was met de toepasselijke rechtsregels;

de uitlating zo duidelijk in strijd was met de toepasselijke rechtsregels dat hij/zij dit had moeten beseffen;

hij/zij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag.

6.2.    In de e-mail van 20 april 2018 van [partij C] en [partij D] aan het e-mailadres horecavergunningen@centrum.amsterdam.nl is het volgende vermeld: "Hierbij stuur ik u deze email met betrekking tot een mogelijke overname van de [locatie 1] te Amsterdam. Op dit moment wordt er een fietsen en souvenirwinkel geëxploiteerd. Wij zijn voornemens deze onderneming over te nemen en het concept te veranderen. In de bijlage hebben wij uiteengezet wat wij voornemens zijn te doen met de zaak. Wij hebben een akkoord van de pandeigenaar met betrekking tot het concept dat wij willen gaan exploiteren. Via de ruimtelijkeplannen.nl hebben we de bestemming onderzocht. Hier blijkt uit dat het gemengde bestemming heeft. Nu willen wij er zeker van zijn dat stadsdeel Centrum ook achter het concept staat en wij toestemming hebben het concept te exploiteren op het aangegeven adres. Ik hoor graag van u of u meewerkend bent met het concept dat wij willen voeren. Mocht u nog vragen hebben m.b.t. het concept stel ze dan gerust." De bijlage waarnaar in de e-mail is verwezen, ontbreekt in de stukken van het dossier en partijen hebben dit stuk niet kunnen achterhalen.

In het antwoord van 26 april 2018 van S. Kosedag, medewerker vergunningen van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam, op de e-mail van 20 april 2018 is vermeld: "Ik heb het uitgezocht. En op de locatie [locatie 2] is alleen een horeca 5 (hotels) in de derde, vierde en vijfde bouwlaag toegestaan. En een additionele horeca (mengformule). Additionele horeca houdt in dat deze onderdeel is van uw zaak. Deze horeca activiteit mag echter GEEN hoofdfunctie zijn van uw zaak. Een detailhandel met inbegrip van een mengformule is ook toegestaan. De geel gemarkeerde tekst (zie hieronder) geeft aan wat toegestaan is op deze locatie. Hopend u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd." De tekst onder de e-mail bevat planregels van het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad".

In de e-mail van 7 juni 2018 van [partij E] aan Kosedag is het volgende vermeld: "Hierbij toch nog wat aanvullende vragen over de [locatie 1] en wat er mogelijk is op desbetreffende locatie qua exploitatie. Uit de toegestuurde informatie van u maak ik op dat de bestemming detailhandel is waarbij veelal categorieën onder vallen zo ook winkels in bakkerijen en banket. Nu is de vraag mag er in de onderneming koffie worden geserveerd? Is het toegestaan om brood af te bakken? In een artikel van de gemeente Amsterdam las ik dat het niet meer mogelijk is om winkels te openen die gefocust zijn op verkoop zoetigheden. Waar ligt daarin de grens? Mogen bijvoorbeeld chocolade croissants worden verkocht? Mag er een gebaksvitrine geplaatst worden? In het toegestuurde stuk stond dat er een mengformule toegestaan is. De 80-20% regeling. Dat zou voor deze specifieke locatie betekenen dat er rond de 15 m2 aan zitgedeelte toegestaan is. Kunt u dat bevestigen? Met de huidige regelgeving is het op een aantal punten voor mij erg onduidelijk vandaar dat ik u de vragen stel zodat ik weet wat mag en niet mag. Bij voorbaat dank en ik hoor graag van u."

In de e-mail van 13 juni 2018 antwoordt Kosedag het volgende aan [partij E]: "Mijn excuses voor mijn late reactie. Ik was een paar dagen afwezig op kantoor. Het is inderdaad niet toegestaan om winkels te openen die gefocust zijn op verkoop van zoetigheden en toeristische eetzaakjes. Waar de grens ligt is verschillend per bestemming. Wat u precies wel en niet mag, kan ik niet met 100% zekerheid beantwoorden omdat het niet mijn gebied is waar ik voldoende kennis over beschik. Een medewerker van Maatwerk Vergunningen (ik ben van de specialistische vergunningen) kunt u hierbij beter te woord staan. Ik verzoek u vrijdag middag telefonisch contact op te nemen met het centrale nummer 14 020 met verzoek om doorverbonden te worden met afdeling horeca vergunningen. Een medewerker van maatwerk vergunningen zal u te woord staan en uw vragen kunnen beantwoorden. Ik had u graag willen helpen, maar ik wil geen verkeerde informatie geven waar u niets aan heeft."

6.3.    De informatie die is verstrekt in de e-mail van S. Kosedag van 26 april 2018 aan [partij C] en [partij D], die het voornemen tot exploitatie hadden, was naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende toegesneden op de concrete situatie. Deze email bevat geen uitlating van een ambtenaar die bij betrokkene redelijkerwijs de indruk kon wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het college dat het concrete gebruiksconcept voor de begane grond van het pand dat betrokkene voor ogen stond, was toegestaan en dat het college daartegen niet handhavend zou optreden. De inhoud van deze e-mail was in zoverre wel juist dat daarin juiste informatie is verstrekt over de inhoud van de planregels van het bestemmingsplan "Westelijke binnenstad", die voor de eerste bouwlaag van het pand op het perceel golden. Het antwoord was echter onvolledig, omdat daarin niet werd vermeld dat naast de planregels van dit bestemmingsplan ter plaatse ook een voorbereidingsbesluit gold, op grond waarvan het verboden was het gebruik van gronden en/of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich richten op de verkoop van etenswaren en/of drankjes die in hoofdzaak meegegeven worden om direct te worden geconsumeerd. Verder is van belang dat ook het aanvankelijk door middel van een e-mail van 20 april 2018 ingediende verzoek om informatie al onvoldoende was toegesneden op de concrete situatie, met als gevolg dat dit ook gold voor het antwoord daarop. Appellante heeft immers na ontvangst van het antwoord van 26 april 2018 aanleiding gezien haar verzoek te concretiseren. Zij heeft in haar e-mail van 7 juni 2018 haar verzoek onder meer geconcretiseerd door aanvullende vragen te stellen over de gebruiksmogelijkheden ter plaatse. Zij heeft onder meer gevraagd of, en zo ja in hoeverre, in de te realiseren bakkerswinkel een zitgedeelte was toegestaan. Zij heeft daarbij bovendien nadrukkelijk de vraag gesteld of ter plaatse koffie geserveerd zou mogen worden. Appellante heeft in deze procedure toegelicht dat de mogelijkheid om ter plaatse koffie te kunnen serveren voor haar essentieel was. In het nadere verzoek om informatie van 7 juni 2018 is ook aangegeven dat de huidige regelgeving voor betrokkene nog "erg onduidelijk" was en dat daarom, mede gelet op wat betrokkene in krantenpublicaties had gelezen, aanvullende vragen werden gesteld, zodat duidelijk zou worden wat ter plaatse wel en niet mag. Daarin ligt besloten dat de eerder in de e-mail van 26 april 2018 verstrekte informatie appellante daarover nog onvoldoende duidelijkheid bood en onvoldoende concreet was toegesneden op het concept dat appellante voor ogen stond. Voorts werd in het aanvankelijk ingediende verzoek om informatie vermeld dat betrokkene ruimtelijkeplannen.nl had geraadpleegd. In het aanvankelijke verzoek om informatie is enkel de in het bestemmingsplan opgenomen regeling vermeld. Het voorbereidingsbesluit werd daarin niet genoemd, terwijl destijds bij raadpleging van ruimtelijkeplannen.nl duidelijk was dat het voorbereidingsbesluit voor dit adres gold en de inhoud van dit voorbereidingsbesluit op deze website raadpleegbaar was. De Afdeling acht het niet onaannemelijk dat betrokkene zich destijds heeft gerealiseerd dat het in de e-mail 26 april 2018 vervatte antwoord op dit punt onvolledig was en dat zij ook daarom nadere informatie heeft gevraagd.

6.4.    In antwoord op dit nadere verzoek om informatie heeft Kosedag in de e-mail van 13 juni 2018 medegedeeld niet precies te weten wat wel en niet mag. Zij heeft zich niet deskundig genoeg verklaard en verwezen naar een collega. Ook heeft zij vermeld de potentiële exploitanten graag te willen helpen, maar geen verkeerde informatie te willen geven waar zij niets aan hebben. Na de e-mail van 13 juni 2018 is er vervolgens door de potentiële exploitanten, ondanks de suggestie van Kosedag, geen contact opgenomen met de afdeling maatwerkvergunningen. Gelet op de door hen in hun e-mail van 7 juni 2018 vermelde onduidelijkheden over wat wel en niet ter plaatse was toegestaan en gelet op de inhoud van het antwoord van Kosedag op deze e-mail, had dit wel op hun weg gelegen.

6.5.    De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Omdat het college niet heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel komt de Afdeling niet toe aan het betoog of het college schadevergoeding dient te betalen aan Omelette du Fromage.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

7.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N. Janse, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2021