Commissie van Beroep Banken, 13-04-2023, nr. 2022-3935

Met betrekking tot de gedragsregels 1 en 2 overweegt de Tuchtcommissie ten aanzien van verweerder 1 het volgende. Op grond van de Nederlandse Corporate Governance Code 2016, die op dit punt door de bank in haar eigen beleid is opgenomen, behoort de vaststelling van de beloning van de leden van de raad van bestuur tot de taken en verantwoordelijkheden van de raad van commissarissen, bijgestaan door een uit haar midden samengestelde remuneratiecommissie. Volgens diezelfde Code wordt het betreffende lid van de raad van bestuur, in dit geval verweerder 1, gevraagd om zijn ‘visie’ te geven op de hoogte en structuur van de eigen beloning, met aandacht voor aspecten die ook de remuneratiecommissie volgens de Code in overweging moet nemen.

Verweerder 1 mocht zich terughoudend opstellen, hoefde zich niet nadrukkelijker tegen het uiteindelijke beloningsvoorstel te keren en had in dit geval de raad van commissarissen niet op andere gedachten hoeven te brengen.

Met betrekking tot gedragsregels 1 en 2 acht de Tuchtcommissie ten aanzien van verweerders 2 en 3 van belang welke afweging van belangen door de renumeratiecommissie en de raad van commissarissen is gemaakt. De Tuchtcommissie acht aannemelijk dat het beloningsvoorstel niet als enig doel had het salaris van de toenmalige bestuursvoorzitter te verhogen.

Ook acht de Tuchtcommissie aannemelijk dat de remuneratiecommissie en de raad van commissarissen met het beloningsvoorstel hebben beoogd de continuïteit van het bestuur van de bank op lange termijn te waarborgen, en daarmee het langetermijnbelang van de bank te dienen. De Tuchtcommissie heeft op basis van de interne stukken niet kunnen vaststellen dat bij de totstandkoming van het uiteindelijke voorstel, waarbij de totale beloning van de bestuursvoorzitter met ongeveer 50% zou stijgen, dit langetermijnbelang van de bank zonder meer is vooropgesteld en andere belangen, in een tuchtrechtelijk verwijtbare mate, niet zijn meegewogen of dat anderszins onzorgvuldig is gehandeld.

De maatschappelijke gevolgen van, en mogelijke weerstand tegen, de aanzienlijke verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter zijn door verweerder 2 en 3 in aanmerking genomen en afgezet tegen het langetermijnbelang van de bank en de redenen om juist in 2018 uitvoering te gaan geven aan het in 2010 vastgestelde beloningsbeleid. Hoewel mogelijke ophef is meegewogen in het besluitvormingsproces, heeft dit aspect niet het gewicht gekregen dat het zou moeten hebben gekregen. De publiekelijke weerstand tegen het beloningsvoorstel is door verweerders onderschat. Dat hierbij sprake is geweest van meer dan een inschattingsfout heeft de Tuchtcommissie echter niet kunnen vaststellen. De keuze om in 2018 voorrang te geven aan het langetermijnbelang van de bank dat de raad van commissarissen voor ogen had, kan naar het oordeel van de Tuchtcommissie op zichzelf niet als onzorgvuldig of niet integer worden aangemerkt.

Daarbij speelt een rol dat het beloningsvoorstel op zichzelf paste binnen de regelgeving over beheerst belonen. Die regelgeving is tot stand gekomen mede onder invloed van de maatschappelijke discussie over beloningen voor bankiers. Daarbij mag oog zijn voor de concurrerende positie die een onderneming als de bank inneemt als het gaat om het aantrekken van toekomstige bestuurders.

Verweerders hebben — ook als zij ervan uitgegaan wordt dat bewust is gezocht naar de grenzen van wat is toegestaan — door fixed shares (aandelen) als vaste beloningscomponent op te nemen en niet als variabele component (prestatieafhankelijke bonus) niet op tuchtrechtelijk verwijtbare wijze de grenzen van het toelaatbare opgezocht. De Tuchtcommissie heeft niet kunnen concluderen dat onzorgvuldig of niet integer is gehandeld door de fixed shares niet prestatieafhankelijk te maken.

Onderdeel van de klacht is verder dat de verwachting van een mogelijk negatieve uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek Houston (en het interne onderzoek Project Sky) verweerders ervan had moeten weerhouden het beloningsvoorstel in de gekozen vorm naar buiten te brengen.

De Tuchtcommissie leidt uit de verslagen van verschillende vergaderingen over het beloningsvoorstel af dat gedurende het besluitvormingsproces, de vraag of daadwerkelijk gevolg zou worden gegeven aan het zich vormende beloningsvoorstel steeds afhankelijk is geweest van wat mogelijk nog bekend zou worden over de uitkomst van dat onderzoek. Bij een negatieve uitkomst werd namelijk een salarisverhoging van de bestuursvoorzitter niet passend geacht.

De verwachte negatieve uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek is uitdrukkelijk door verweerders 2 en 3 betrokken bij de vraag of een verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter passend was, en ook in de ogen van het publiek passend zou worden gevonden, maar de destijds bekende informatie in het geheel van mee te wegen factoren voor de raad van commissarissen had niet het gewicht om op dat moment af te zien van het voorstel, terwijl de bereidheid daartoe wel bestond. De Tuchtcommissie heeft niet kunnen vaststellen dat ten tijde van die afweging er een verwachting moest zijn dat de bevindingen van het openbaar ministerie van een ernst en omvang zouden zijn zoals die later zijn gebleken of dat de bank het zeer hoge schikkingsvoorstel zou worden gedaan door het openbaar ministerie. Niet is gebleken dat het besluitvormingsproces over het beloningsvoorstel onzorgvuldig is geweest zodat niet gezegd kan worden dat geen zorgvuldige afweging van belangen heeft plaatsgevonden. Verweerders hebben daarom niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zich niet in te spannen te voorkomen dat het beloningsvoorstel de gekozen vorm kreeg. Gedragsregels 1 en 2 zijn daarom niet geschonden.

De voorgestelde forse verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter heeft volgens de Tuchtcommissie bijgedragen aan het beeld dat de eigen beloning nog steeds de boventoon voert. Dat, zoals nog aangevoerd door verweerders, klanttevredenheidmetingen van de bank geen afname hebben laten zien en het beloningsvoorstel ook op instemming heeft kunnen rekenen, doet er niet aan af dat een brede publieke verontwaardiging over het voorstel is ontstaan die met het oog op het maatschappelijke vertrouwen in de banken beter voorkomen had kunnen worden.

Maar voor schending van Gedragsregel 7 zal ten minste moeten komen vast te staan dat verweerders in een verwijtbare mate zijn tekortschoten. Daarvan is naar het oordeel van de Tuchtcommissie niet gebleken. Dat verweerders er vooraf mee bekend hadden kunnen zijn dat deze ophef en weerstand zo groot en heftig zou zijn, is niet vastgesteld. Daarbij komt dat de raad van commissarissen verantwoordelijk was voor de uitvoering van het reeds geruime tijd eerder vastgestelde beloningsbeleid. Dat de maatschappelijke ophef in de gemaakte afwegingen niet het gewicht heeft gekregen dat het klaarblijkelijk had moeten krijgen — de raad van commissarissen heeft het immers slechts een paar dagen later weer ingetrokken als gevolg van de negatieve reacties — kan een inschattingsfout genoemd worden. Tuchtrechtelijk verwijtbaar is het onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de Tuchtcommissie evenwel niet.

De Tuchtcommissie is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerders de interne gedragscode, gelet op wat hiervoor is overwogen over de naleving van gedragsregels 1 en 2 en Gedragsregel 7, hebben geschonden. Gedragsregel 4 is niet geschonden.

De Tuchtcommissie heeft de klacht ongegrond verklaard.

De eerste beroepsgrond is gericht tegen het oordeel van de Tuchtcommissie dat gedragsregels 1 en 2 niet zijn geschonden.

Daartoe voert klager jegens verweerder 1 het volgende — samengevat — aan. De Tuchtcommissie miskent de werking van de best practice bepaling 3.2.2. van de Corporate Governance Code en de specifieke en persoonlijke rol die verweerder bij de voorbereiding van het beloningsvoorstel had. Op grond van deze bepaling wordt van de bestuurder verwacht dat hij vanuit een breed perspectief kritisch en met inachtneming van het belang van de vennootschap naar zijn beloning kijkt, onder meer door daarbij aandacht te besteden aan diverse aspecten zoals de strategie en prestaties van de vennootschap, de beloningsverhoudingen binnen de vennootschap en wat een passende verhouding is tussen de vaste en variabele beloning. De introductie van deze bepaling is gelegen in de wens een groter bewustzijn te creëren bij bestuurders over hun eigen bezoldiging. De visie van de bestuurder op zijn eigen beloning is een van de stappen die de raad van commissarissen en de remuneratiecommissie moeten doorlopen om tot een beheerst beloningsvoorstel te komen. Wanneer de raad van commissarissen of de remuneratiecommissie bij een van die stappen het signaal krijgt dat een voorgenomen voorstel niet wenselijk is, kunnen de raad van commissarissen en de remuneratiecommissie dat signaal vervolgens niet negeren. Dit geldt dus ook voor de stap waarbij een bestuurder zijn/haar visie op een specifiek beloningsvoorstel moet geven. Die visie moet door de raad van commissarissen en de remuneratiecommissie worden meegewogen en houdt een inhoudelijke, zelfstandige en kritische beoordeling door de bestuurder van het voorstel in. Daarmee vormt deze visie wel degelijk een van de veiligheidskleppen om tot een beheerste beloning te komen. Verweerders 2 en 3 hebben het belang van de visie van de bestuurder ook onderkend. Van verweerder 1 werd verwacht dat hij zelfstandig een eigen kritische afweging zou maken of het beloningsvoorstel in de gegeven omstandigheden passend was. Verweerder 1 diende daarbij ook rekenschap te geven van de door hem afgelegde moreel-ethische verklaring.

Jegens verweerders 2 en 3 voert klager het volgende — samengevat — aan. Allereerst wijst klager erop dat verweerders zichzelf niet in een positie hebben gebracht waarin zij een zorgvuldige belangenafweging hebben kunnen maken. Zij hebben niet voldaan aan het voorschrift van de Code Banken om bij de totstandkoming van het beloningsbeleid de verwachtingen van alle stakeholders in ogenschouw te nemen, waarbij het maatschappelijk draagvlak dient te worden getoetst. De toetsing van dit maatschappelijk draagvlak kan ‘alleen door een zeer actieve dialoog met alle stakeholders’, aldus DNB-bestuurder Olaf Sleijpen (randnummer 84 Klachtrapport), maar verweerders hebben deze actieve dialoog niet gevoerd. Zij hebben immers de stakeholders die hen bij uitstek helderheid konden verschaffen of er maatschappelijk draagvlak voor het beloningsvoorstel zou zijn, namelijk de Minister van Financiën en de NVB, niet of onvoldoende over de voorgenomen salarisverhoging geïnformeerd. Verweerders 2 en 3 hebben zodoende niet de volledige informatie gekregen om een zorgvuldige belangenafweging te kunnen maken.

Bovendien had de informatie die verweerders 2 en 3 wel hadden gekregen over het maatschappelijk draagvlak voor het beloningsvoorstel hen er hoe dan ook van moeten weerhouden het voorstel door te zetten. Verweerders hebben immers meerdere signalen ontvangen dat het voorstel tot aanzienlijke ophef in de maatschappij zou leiden en de reputatie van de bank (en de bancaire sector) zou schaden.

Daar komt nog bij dat verweerders ten tijde van de voorbereiding van het beloningsvoorstel al geruime tijd wisten dat de bank onderwerp was van een strafrechtelijk onderzoek door het openbaar ministerie. Dit vanwege het langdurig niet naleven van de wetgeving die witwassen en terrorismefinanciering in Nederland probeert te voorkomen.

Dit aspect hadden verweerders dan ook moeten meenemen in hun afweging of het beloningsvoorstel nog passend was. Door dit niet te doen, hebben verweerders geen zorgvuldige belangenafweging gemaakt.

De conclusie van de Tuchtcommissie, dat na de vergadering van 30 januari 2018 van de raad van commissarissen geen nieuwe informatie is gekregen ten opzichte van wat al bekend was, is evenmin juist. De Tuchtcommissie heeft klaarblijkelijk de bespreking van 21 februari 2018 over het hoofd gezien.

In het verslag van 30 januari 2018 komt de raad van commissarissen al tot de conclusie dat als sprake is van een zeer negatieve uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek, de beloning van de bestuursvoorzitter niet gepast wordt geacht. Op 21 februari 2018 was reeds bekend dat het strafrechtelijke onderzoek sowieso zeer negatieve gevolgen zou hebben voor (de reputatie van) de bank. Dit heeft echter — gelet op het verslag van 5 maart 2018 — en in weerwil van wat tijdens de vergadering van 30 januari 2018 is besproken er niet toe geleid van de salarisverhoging af te zien.

Verweerders wisten dat het strafrechtelijk onderzoek zeer negatieve gevolgen zou hebben voor (de reputatie van) de bank. Tevens was bekend dat dit beloningsvoorstel op zichzelf al tot maatschappelijke ophef zou leiden. Uit het verslag valt af te leiden dat het daarom belangrijk was dat vooral toen — op het moment dat het publiek nog niet wist dat de bank een ernstig strafbaar feit had gepleegd — het beloningsvoorstel zou worden voortgezet. Uitstel van het voorstel zou er namelijk zonder meer toe leiden dat op het moment dat de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek bekend zou worden, het

salaris van de bestuursvoorzitter niet meer zou kunnen worden verhoogd. Dit volgt uit het verslag van 30 januari 2018:

Het voorgaande brengt met zich dat de aanzienlijke maatschappelijke ophef door het beloningsvoorstel zelf alsmede de verwachte ophef als gevolg van het strafrechtelijk onderzoek wel degelijk bij verweerders bij de totstandkoming van het beloningsvoorstel groot gewicht hadden kunnen en moeten krijgen, waardoor zij volgens klager niet anders hadden kunnen doen dan van het voorstel af te zien. Met deze expliciete waarschuwingen is van slechts een inschattingsfout dan ook geenszins sprake. Het bewust doorzetten van het beloningsvoorstel ondanks deze expliciete waarschuwingen, acht klager niet integer, onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar.

De Tuchtcommissie miskent in haar beoordeling dat de moreel-ethische verklaring (de bankierseed voor bankmedewerkers) aanvullende persoonlijke verplichtingen, dat wil zeggen: naast de verplichtingen uit de van toepassing zijnde financiële wet- en regelgeving, in het leven roept. De Tuchtcommissie geeft blijk van een te formele en beperkte benadering van de verplichtingen van verweerders en zij geeft ten onrechte doorslaggevende betekenis aan het feit dat het beloningsvoorstel paste binnen het beloningsbeleid dat de bank reeds in 2010 volgens de regelgeving had opgesteld.

De Tuchtcommissie heeft ten onrechte gewicht toegekend aan de omstandigheid dat het beloningsbeleid van de bank in 2010 paste binnen de regelgeving over beheerst belonen.

Van verweerders had verwacht mogen worden dat zij conform de door hen afgelegde moreel-ethische verklaring zouden heroverwegen of het in één keer uitvoering geven aan het reeds ingezette beloningsbeleid anno 2018 nog maatschappelijk aanvaardbaar en verantwoord was.

Om de salarissprong in één keer te kunnen maken, is gekozen voor een oplossing die er wel degelijk blijk van geeft dat is gezocht naar de grenzen van wat wettelijk is toegestaan. Een verhoging van het variabele deel van het salaris was immers niet mogelijk om een zodanige verhoging te kunnen bewerkstelligen. Daarom is ervoor gekozen het vaste deel van het salaris te verhogen, maar niet met — zoals gebruikelijk — een contante component, maar door de introductie van fixed shares.

De fixed shares zijn geïntroduceerd om uiteindelijk een salarisverhoging van 50% te kunnen bewerkstelligen, terwijl tegelijkertijd de bonusregelgeving van dat moment dat zou hebben tegengehouden. Door dan in weerwil van die regelgeving het vaste salarisdeel op deze wijze te verhogen, heeft verweerder bewust de grenzen van die regelgeving opgezocht.

Verder volgt uit de stukken enkel dat het de perceptie van verweerders was dat de continuïteit van de bank in het geding was, maar concrete aanknopingspunten dat hier ook daadwerkelijk sprake van was, zijn gesteld noch gebleken. Verweerder 1 had immers duidelijk te kennen gegeven dat hij de bank niet zou verlaten als zijn salaris niet zou worden verhoogd. Ook is feitelijk gebleken dat de continuïteit van de bank niet in het geding is geweest bij een lager salaris voor de bestuursvoorzitter. De huidige bestuursvoorzitter ontvangt immers een lager salaris dan het beloningsvoorstel uit 2018 voor ogen had, terwijl de bank nu nog aanzienlijke winsten maakt (in 2021 een winst van € 4,7 miljard).

Het besluitvormingsproces over het beloningsvoorstel is wel degelijk onzorgvuldig geweest. In de gegeven omstandigheden en in het licht van de door verweerders afgelegde moreel-ethische verklaring had de balans bij de afweging van het beloningsvoorstel de andere kant op moeten vallen. De raad van commissarissen heeft in het jaarverslag 2018 overigens zelf ook die conclusie getrokken.

Er heeft een onzorgvuldige belangenafweging plaatsgevonden en verweerders hebben niet integer en onzorgvuldig gehandeld. Dit levert schending van gedragsregels 1 en 2 op en is tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Terecht concludeert de Tuchtcommissie dat het beloningsvoorstel niet heeft bijgedragen aan het vertrouwen van de samenleving in de bancaire sector. De Tuchtcommissie miskent echter in haar oordeel dat Gedragsregel 7 een positieve verplichting inhoudt. Nu zij concludeert dat het beloningsvoorstel niet heeft bijgedragen aan het vertrouwen van de samenleving in de bancaire sector, is daarmee schending van Gedragsregel 7 gegeven. Dat daarbij ten minste sprake moet zijn van een in verwijtbare mate van tekortschieten door verweerders, geeft een te beperkte uitleg van Gedragsregel 7 en de bankierseed. Verweerders waren er vooraf mee bekend dat de te verwachten ophef en weerstand over het beloningsvoorstel zo groot en heftig zouden zijn. Deze weerstand had hen ervan moeten weerhouden het beloningsvoorstel door te zetten. Door dat desondanks toch te doen, hebben verweerders in verwijtbare mate bijgedragen aan de omstandigheid dat het vertrouwen van de samenleving in de bancaire sector in ernstige mate is geschaad.

De Tuchtcommissie heeft ten onrechte geoordeeld dat Gedragsregel 4 niet is geschonden. Omdat verweerders geen zorgvuldige belangenafweging hebben gemaakt, hun verantwoordelijkheid voor de samenleving niet hebben onderkend en zich onvoldoende hebben ingespannen het vertrouwen van de financiële sector te behouden en te bevorderen, hebben zij daarmee de regels van Algemene Gedragscode van de bank geschonden en dus gehandeld in strijd met Gedragsregel 4.

Het handelen van verweerders ter zake van het beloningsbeleid en de uitvoering moet volgens verweerders terughoudend worden getoetst.

De concrete rol van verweerders bij de totstandkoming van het beloningsvoorstel was beperkt. De Code Banken richt zich op de totstandkoming van beloningsbeleid, niet op de wijze waarop aan dit beleid uitvoering wordt gegeven. Toetsing onder bancair tuchtrecht van (de uitvoering van) een beleidsbeslissing kan enkel denkbaar zijn in uitzonderingsgevallen. In dit verband is gewezen op jurisprudentie van de Hoge Raad over bestuursaansprakelijkheid en als afgeleide daarvan de aansprakelijkheid van commissarissen bij het uitoefenen van hun toezichthoudende taak. Gelet op de hoge drempel die is opgelegd voor het aannemen van civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders kan er voor het tuchtrecht geen lagere drempel bestaan.

Het beloningsvoorstel viel binnen de structuur en de kaders van het in 2010 vastgestelde beloningsbeleid. Dit beleid is (i) tot stand gekomen met medewerking van (onder andere) de overheidscommissarissen die destijds lid waren van de raad van commissarissen, (ii) goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de bank, terwijl (iii) de Minister van Financiën er destijds mee instemde.

Bij het verhogen van de beloning van de bestuursvoorzitter van de bank ging het niet om de verhoging van de beloning van verweerder 1 als persoon maar om de verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter (de functie) in het algemeen, binnen het totale salarishuis van de bank (dus van het gehele hogere kader). Dit volgt ook uit het verslag van de renumeratiecommissie van 11 december 2017. Hiermee is beoogd de continuïteit van de bank te waarborgen op de lange termijn.

Dat het maatschappelijk draagvlak bij de te maken afweging van de belangen van alle stakeholders door de raad van commissarissen een belangrijke rol heeft gespeeld, blijkt allereerst uit het feit dat het maatschappelijk vertrouwen en het mogelijk afnemen daarvan de reden voor de raad van commissarissen was om in 2016 en 2017 geen verhoging van de beloning voor de bestuursvoorzitter voor te stellen, terwijl dit ook toen benodigd was om een concurrerend beloningspakket aan te bieden aan eventuele toekomstige bestuursvoorzitters. De eerder door de bank benodigde staatssteun stond nog vers in het geheugen en ook berichten uit de politiek en de media gaven in voorgaande jaren het beeld dat het maatschappelijk draagvlak in de bank onvoldoende was om een verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter voor te stellen.

De raad van commissarissen meende echter dat het maatschappelijk vertrouwen in de bank eind 2017 en begin 2018 zodanig was toegenomen dat een verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter niet (meer) zou betekenen dat het vertrouwen in de bank blijvend zou worden geschaad. De bank stond er inmiddels uitstekend voor en er waren hervormingen doorgevoerd als gevolg waarvan het benodigd zijn van staatssteun in de toekomst geen reëel risico meer was. In de tussentijd was ook een veelvoud aan maatregelen doorgevoerd dat zou voorkomen dat de bank in de toekomst nog een beroep zou moeten doen op de overheid. De bank had de genoemde maatregelen zelfs in verdere mate doorgevoerd dan wettelijk vereist was. Aangezien de door (onder andere) deze bank verkregen staatsteun een belangrijke oorzaak was van de ontstane algemene weerstand tegen de verhoging van de beloning van bestuursvoorzitters van een bank, vormden de terugbetaling ervan en de genomen maatregelen ter voorkoming van een soortgelijke situatie belangrijke factoren bij de te verwachten weerstand tegen het beloningsvoorstel. Verweerder wijzen in dit verband op de ‘net promotor score’ (een sturingsinstrument en graadmeter voor klanttevredenheid) waaruit blijkt dat de bank steevast een hoge score heeft. Deze opvatting van de raad van commissarissen werd ook bevestigd door de reacties die de raad van commissarissen ontving naar aanleiding van de consultaties. Verweerders verwijzen in dit verband naar gremia en personen van de bank en buiten de bank die — voordat het beloningsvoorstel op 8 maart 2018 werd gepubliceerd- betrokken zijn geweest, zijn geconsulteerd en/of geïnformeerd.

Verweerders onderbouwen dit met de volgende reconstructie:

Het al dan niet bestaan van maatschappelijk vertrouwen in de bank werd volgens verweerders derhalve wel degelijk meegewogen bij de te nemen beslissingen.

In de voorbereidingsstukken van de raad van commissarissen is rekening gehouden met een bepaalde mate van kritiek vanuit het publiek en de politiek. Gelet op de situatie waar de bank zich in 2018 bevond, werd verwacht dat er naast kritiek ook begrip voor het beloningsvoorstel zou zijn. De mate van de daadwerkelijk ontstane ophef — en specifiek de ophef in de politiek en de ‘dreiging’ om wetgeving in te voeren die de beloningswetgeving zou aanscherpen, had de raad van commissarissen niet verwacht. Het belangrijkste bewijs hiervoor is dat de raad van commissarissen het beloningsvoorstel naar aanleiding van de ontstane weerstand weer heeft ingetrokken. Van een tuchtrechtelijke verwijtbare ‘beoordelingsfout’ is dan ook geen sprake.

De ontstane commotie is niet dragend voor de conclusie dat ‘niet is bijgedragen aan het vertrouwen van de samenleving’ en betekent evenmin dat sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Vast staat dat de betrokkenen met aanzienlijk minder weerstand rekening hielden dan zoals die uiteindelijk ontstaan is.

Verweerders stellen uitvoerig te hebben stil gestaan bij de chronologische gang van zaken inzake het strafrechtelijk onderzoek Houston en specifiek hebben aangegeven op welk moment welke kennis aanwezig was bij de bank omtrent Houston. Verweerders hebben daarbij diverse interne e-mails van het openbaar ministerie en de FIOD overgelegd die onderwerp waren van een Wob-verzoek, die deze chronologische gang van zaken beschrijven. Uit deze toelichting blijkt dat verweerders ten tijde van de voorbereidingen omtrent het beloningsvoorstel geen wetenschap hadden van de ernst en omvang van de bevindingen van het openbaar ministerie of de omvang van de eventuele schikking die daaruit zou kunnen voortkomen. Verweerders waren bekend met het onderzoek van het openbaar ministerie, maar konden geen adequate inschatting maken van de volledige omvang en ernst van de bevindingen van het openbaar ministerie. Verweerders hielden op geen enkele wijze rekening met een impact zoals het onderzoek van het openbaar ministerie die uiteindelijk zou hebben.

Aangezien begin maart 2018 de aard en omvang van de bevindingen van het openbaar ministerie in project Houston niet bekend waren en ook niet duidelijk was wanneer het openbaar ministerie met een uitkomst van het onderzoek zou komen, heeft de raad van commissarissen geen aanleiding gezien om het beloningsvoorstel niet in stemming te brengen op de algemene jaarvergadering voor aandeelhouders (die slechts één keer per jaar op een vast moment plaatsvindt). De raad van commissarissen heeft uitdrukkelijk niet overwogen dat het beloningsvoorstel hoe dan ook ter stemming moest worden gebracht, ongeacht de uitkomst van Houston.

Klager baseert zijn stelling dat verweerders ten tijde van de voorbereiding van het beloningsvoorstel al geruime tijd wisten dat de bank onderwerp was van het strafrechtelijk onderzoek van het openbaar ministerie, dat zij wisten dat de bank volgens het openbaar ministerie een ernstig strafbaar feit had gepleegd en dat dit zonder meer strafrechtelijke gevolgen zou hebben hoofdzakelijk op een krantenartikel van het FD.

Verweerders hebben toegelicht dat de conclusies die de klager uit het FD-artikel meent te kunnen trekken, onjuist zijn. Enkele wetenschap van een strafrechtelijk onderzoek is onvoldoende om het beloningsvoorstel niet passend te achten. De verwachte hoogte van een eventuele schikking speelt zonder twijfel een rol bij de vraag wat de impact van een verhoging van de beloning van de bestuursvoorzitter op de publieke opinie zal zijn. Een substantieel lager bedrag poetst niet weg dat er sprake is geweest van tekortkomingen, maar een boete in de orde van grootte zoals die tot dan toe werd opgelegd heeft gewoonweg een minder relevante impact op een internationale bank als deze bank met een miljardenomzet. Niet valt in te zien hoe de argumenten van klager kunnen leiden tot gegrondverklaring van de klacht, die immers is gestoeld op een vermindering van het vertrouwen van de samenleving in deze bank en meer algemeen de financiële sector. Het beloningsvoorstel is immers gepubliceerd (en weer ingetrokken) ruim voordat de schikking met het openbaar ministerie bekend is geworden bij het publiek. Dit maakt dat de bevindingen van het openbaar ministerie en de schikking geen onderdeel kunnen zijn van de ‘ophef’ die is ontstaan na de publicatie van het beloningsvoorstel.

Verweerders onderschrijven overigens de stelling van klager dat overweging 2.5 (waarin staat dat er in de periode tussen mei 2017 en de schikkingsdatum geen contact zou zijn geweest tussen het openbaar ministerie en de bank) onjuist is. Er is in die periode wel contact geweest tussen het openbaar ministerie en de bank. Echter de verwachtingen bij de bank over de aard en de omvang van de bevindingen van het openbaar ministerie en de daaraan te verbinden consequenties weken wezenlijk af van wat er uiteindelijk uit het onderzoek van het openbaar ministerie kwam.

Klager stelt dat de moreel-ethische verklaring (de bankierseed voor bankmedewerkers) aanvullende persoonlijke verplichtingen in het leven roept. Deze aanvullende werking zou met zich brengen dat verweerders het beloningsvoorstel niet hadden moeten ‘doorzetten’. Klager plaatst (zijn interpretatie van) het bancair tuchtrecht met deze uitleg echter de facto in hiërarchie ‘boven’ wetten in formele zin. Klager miskent de verhouding van het bancair tuchtrecht ten opzichte van bestaande wet- en regelgeving. Verweerders hebben in dit verband gewezen hoge eisen die in de jurisprudentie worden gesteld voor het aannemen van bestuursaansprakelijkheid en van een ernstig verwijt, waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de ernst en de frequentie van de normschending van de bestuurder, alsmede de mate van schuld, is geen sprake.

De bankierseed moet vooral bestaande waarden, rechten en verplichtingen benadrukken, zonder zelfstandige verplichtingen in het leven te roepen.

Gelet op het gegeven dat (i) verweerders zich bij de totstandkoming van het beloningsvoorstel hebben gehouden aan wet- en regelgeving (o.a. de Corporate Governance Code en de Code Banken), (ii) geen sprake is van een (evidente) normschending) en (iii) verweerders geen persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt in civielrechtelijke zin, is het ondenkbaar dat het handelen van verweerders als ‘moreel-onethisch’ zou worden bestempeld en alsnog gesanctioneerd zou worden via het bancair tuchtrecht.

In het beloningsvoorstel is opgenomen dat de aandelen een retentieperiode kenden van 5 jaar. Dat betekent dat de aandelen pas 5 jaar na verkrijging daarvan, zouden kunnen worden verkocht door de bestuursvoorzitter. Het oogmerk hiervan was dat de bestuursvoorzitter van de bank (toen verweerder 1, maar ook diens opvolger) persoonlijk gecommitteerd zou zijn aan de onderneming. Het ging dus om het geven van een incentive aan de bestuursvoorzitter georiënteerd op de lange termijn. De toekenning van de beloning in aandelen was niet afhankelijk van de prestatie van de bestuursvoorzitter of de bank en was ook anderszins niet variabel. De aandelen waren een vorm van uitbetaling van een vast bedrag. De raad van de commissarissen had er ook voor kunnen kiezen om de vaste beloning met 50% te verhogen en het gehele vaste salaris in contanten uit te keren. Hierbij zou de hierboven genoemde incentive bij de bestuursvoorzitter, juist zo wenselijk met het oog op de lange termijn, ontbreken.

Bij het beantwoorden van de vraag of het vertrouwen in de bank is geschaad — zoals de toelichting op Gedragsregel 7 stelt — dient te worden onderzocht of de bankmedewerker in kwestie risico's heeft genomen die de bank en anderen in gevaar hebben gebracht. Dit brengt reeds tot uitdrukking niet licht kan worden geoordeeld dat sprake is van schending van Gedragsregel 7 en dat hiervoor in ieder geval verwijtbaar handelen van de bankmedewerker dient te worden vastgesteld.

Verweerders achten het onverklaarbaar dat klager stelt te weten — zonder dit deugdelijk te onderbouwen — wat verweerders al dan niet daadwerkelijk ‘wisten’. Bovendien geldt dat verweerders bij de bespreking van de beroepsgrond uitvoerig hebben toegelicht dat de ontstane weerstand tegen het beloningsvoorstel in redelijkheid niet door hen kon worden voorzien.

Het bancair tuchtrecht is ingevoerd op initiatief van de banken zelf, met als doel het mede als gevolg van de financiële crisis geschonden vertrouwen van de consument in financiële ondernemingen, en in banken in het bijzonder, te herwinnen en te behouden.

Om het vertrouwen van de samenleving in de bancaire sector te herstellen werd aanvankelijk alleen voor ‘beleidsbepalende’ bankmedewerkers, zoals verweerders, in 2013 de bankierseed ingevoerd. Deze moreel-ethische verklaring werd in 2015 uitgebreid naar alle bankmedewerkers. De eed heeft een wettelijke verankering via artikel 3:17b, lid 2, Wft.

Het bancair tuchtrecht berust op de gedachte dat het primair aan de in Nederland gevestigde banken zelf is om dit vertrouwen te herstellen. De bank moet er niet alleen voor zorgen dat haar medewerkers de bankierseed afleggen, maar ook het tuchtrecht aanvaarden. De Wft verplicht banken om hun medewerkers aan het tuchtrecht te onderwerpen. Bestuurders en commissarissen behoren hierbij een voorbeeldfunctie te vervullen. In de tuchtprocedure worden de gedragingen van de bankmedewerker getoetst aan de Gedragsregels bancaire sector (de gedragscode).

Banken zijn verplicht tot het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering (art. 3:10 en 3:17 Wft). De DNB en de AFM houden toezicht op het door de banken gevoerde beleid.

De tuchtrechtelijke regeling als bedoeld in art. 3:17c, eerste lid, Wft dient te zien op de naleving van de regels omtrent de beheerste en integere bedrijfsvoering zoals deze bij of krachtens art. 3:10 en 3:17 Wft worden gesteld, en de daaruit voortvloeiende integriteits- en zorgvuldigheidsnormen voor natuurlijke personen. Het toetsingskader in het tuchtrecht wordt door deze regels en integriteits- en zorgvuldigheidsnormen gevormd. Het tuchtrecht kan worden beschouwd als een nadere uitwerking van de op de bank reeds rustende verplichting tot het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering.

Deze systematiek brengt mee dat toezicht op banken over het gevoerde beleid en tuchtrecht voor bankmedewerkers die dit beleid bepalen en/of daaraan uitvoering geven naast elkaar bestaan. Tuchtrecht en toezicht dienen een vergelijkbaar einddoel, te weten het bewaken van de kwaliteit en integriteit van de sector en het borgen van het maatschappelijk vertrouwen. Maar beide systemen hebben ook hun eigen karakter en methoden om deze doelen te verwezenlijken. Tuchtrecht en toezicht kunnen elkaar daarom aanvullen en versterken.

De door de Minister van Financiën in 2018 gemaakte opmerking inhoudende dat het tuchtrecht niet is bedoeld voor geschillen waar het beleid van de bank ter discussie staat, moet dan ook zo worden opgevat dat via het tuchtrecht het bancaire beleid van de banken niet ter discussie kan worden gesteld, maar uitsluitend het persoonlijk handelen of nalaten van bankmedewerkers. Daartoe zal de Commissie van Beroep zich dan ook beperken.

Beroepsgrond 1 van verweerders wordt daarom verworpen.

De tweede beroepsgrond gaat ervan uit dat in dit geval geen sprake is van individueel handelen van verweerders maar van een (collectieve) beleidsbeslissing en dat zo'n beslissing niet kan worden getoetst onder het tuchtrecht.

De Commissie van Beroep stelt voorop dat gedrag of handelen van de individuele bankmedewerker wordt getoetst. Ook ‘handelen conform het interne bankbeleid’ kan leiden tot inhoudelijk te beoordelen tuchtklachten jegens de betreffende bankmedewerker. Over het algemeen zullen bankmedewerkers niet snel tuchtrechtelijk worden veroordeeld wanneer zij hebben gehandeld conform de interne beleidsregels van de bank. De meeste bankmedewerkers bevinden zich immers niet in een positie waarin zij directe invloed kunnen uitoefenen op de totstandkoming van het bankbeleid. Van hen kan in beginsel dan niet worden gevergd dat zij zich hiertegen verzetten. Maar dat ligt anders voor personen die zich hoger in de organisatie bevinden (bestuurders, commissarissen) zoals verweerders.

Deze personen zijn immers zelf verantwoordelijk voor de totstandkoming van het beleid en de interne procedures en maatregelen en zij dienen erop toe te zien dat het beleid voldoet aan de wettelijke eisen en in de praktijk daadwerkelijk wordt nageleefd. Ook zijn zij bij uitstek in staat en gehouden om bij te dragen aan een compliance-gerichte cultuur, waar het gaat om de nadere invulling en uitvoering van dat beleid.

De omstandigheid dat het beleid in collectief verband is vastgesteld en nader is ingevuld, maakt niet dat het handelen of nalaten van betrokkenen in dat kader niet meer tuchtrechtelijk getoetst kan worden. Een andere opvatting hieromtrent zou ertoe leiden dat beleidsbepalende bankmedewerkers zich aan het tuchtrecht zouden kunnen onttrekken door telkens als collectief beleid vast te stellen en nader in te vullen.

In het kader van het tuchtrecht moet wel helder zijn welk (persoonlijk) handelen of nalaten aan een tuchtrechtelijke toetsing wordt onderworpen. De Tuchtcommissie heeft terecht overwogen dat die gedragingen in het bijzonder in hoofdstuk 6 van het klachtrapport zijn omschreven (zie 3.3). Ten aanzien van verweerders 2 en 3 is het verwijt dat zij in de periode van december 2017 t/m maart 2018 in een cruciale rol betrokken zijn geweest bij het voorstel tot salarisverhoging van de CEO (verweerder 1) en daarbij volgens klager niet is gebleken dat zij de moreel-ethische afweging hebben gemaakt die op dit punt van hen mocht worden verwacht. Ten aanzien van verweerder 1 is het verwijt dat, toen het beloningsvoorstel door verweerders 2 en 3 in januari en februari van 2018 met hem werd besproken, hij niet op die momenten en evenmin op een later moment heeft aangekaart dat dit voorstel een ongepaste aanpassing van het salaris zou zijn en niet heeft voorkomen dat dit voorstel zou worden ingediend.

Beroepsgrond 2 van verweerders wordt daarom verworpen.

Beroepsgrond 3 richt zich tegen de overweging van de Tuchtcommissie in de bestreden beslissingen dat het beloningsvoorstel niet heeft bijgedragen aan het vertrouwen van de samenleving in de bancaire sector. Aan deze overweging (ten overvloede) verbindt de Tuchtcommissie geen gevolgen en de overweging is in zoverre niet dragend voor de genomen beslissing. Deze beroepsgrond behoeft in dit verband geen nadere bespreking maar zal wel worden betrokken bij de (inhoudelijke) beoordeling van beroepsgronden van klager.

Deze beroepsgronden lenen zich — gelet op hun samenhang — voor gezamenlijke bespreking. De Commissie van Beroep verwijst voor het tuchtrechtelijk kader allereerst naar hetgeen hiervoor onder 6.1 — 6.17 is overwogen.

Daaruit volgt dat het doel van de bankierseed en het tuchtrecht is bij te dragen aan het vertrouwen van de maatschappij in de bancaire sector. De Gedragsregels waaraan verweerders gebonden zijn, vormen daarbij voor de bancaire tuchtcommissies een zelfstandig beoordelingskader. Het betreft een volledige toetsing aan deze regels, ook als het gaat om de invulling door verweerders van het beloningsbeleid uitmondend in het beloningsvoorstel voor de bestuursvoorzitter.

De vergelijking die verweerders maken met de hoge eisen die gelden voor een civielrechtelijke bestuursaansprakelijkheid (en die zij kennelijk ook van toepassing willen zien in deze tuchtprocedure) gaat mank. Het tuchtrecht kent een eigen normenkader, waarbij de regels geldend voor de desbetreffende beroepsgroep worden getoetst. Het is daarmee niet gelijk te stellen met het civiele aansprakelijkheidsrecht, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de enkele schending van gedragsnormen nog niet hoeft te leiden tot civiele aansprakelijkheid.

De Tuchtcommissie heeft de klacht tegen verweerders ongegrond verklaard. Aan deze beslissingen heeft de Tuchtcommissie (sterk samengevat) het volgende ten grondslag gelegd:

De Commissie van Beroep komt met betrekking tot deze aspecten tot een andere weging. De Commissie van Beroep is van oordeel dat verweerders onvoldoende zorgvuldig hebben gehandeld (regel 1), een onvoldoende zorgvuldige afweging van belangen hebben gemaakt (regel 2) en als gevolg daarvan op een aan verweerders te verwijten wijze het vertrouwen van de samenleving in de bank hebben geschaad (regel 7).

De Commissie van Beroep licht dit oordeel als volgt toe.

De Commissie van Beroep heeft geen aanleiding de integriteit van verweerders 2 en 3 in twijfel te trekken waar het gaat om het streven in 2018 de hoogte van het salaris van de bestuursvoorzitter in overeenstemming te brengen met het vastgestelde beloningsbeleid om daarmee de continuïteit van het bestuur van de bank op lange termijn te waarborgen. Hetzelfde geldt voor verweerder 1, die gelet op de verdeling van verantwoordelijkheden (waarbij de remuneratiecommissie het beloningsvoorstel voorbereidt en de raad van commissarissen het voorstel vaststelt) zich terughoudend heeft opgesteld. De Commissie van Beroep betrekt hierbij dat vanaf het moment dat verweerder 1 als bestuursvoorzitter bij de bank is aangesteld (2013), jarenlang geen uitvoering is gegeven aan het in 2010 (en later op onderdelen aangepaste) beloningsbeleid (zie 2.17). Destijds waren er redenen aanwezig een verhoging op basis van dit beleid achterwege te laten. De staatssteun was net afbetaald (2014 en 2015). In de jaren daarna (2016 en 2017) werd de uitvoering van het beloningsbeleid ook niet passend geacht in verband met de in die periode doorgevoerde reorganisaties in Nederland en België. In 2018 werd uitvoering van het geldende beloningsbeleid wel passend geacht. Het eerste aspect in Gedragsregel 1 dat de bankmedewerker integer werkt, hebben verweerders niet geschonden.

De Commissie van Beroep is wel van oordeel dat verweerders bij de totstandkoming van het beloningsvoorstel niet de zorg hebben betracht die van hen verwacht mocht worden (het tweede aspect in Gedragsregel 1). Zij hebben onvoldoende oog gehad voor de verwachtingen van verschillende stakeholders en voor het maatschappelijk draagvlak waartoe zij op grond van de Code Banken 2015 (zie 2.7) gehouden zijn (Gedragsregel 2). Daaraan doet niet af dat het voorstel niet in strijd was met het in 2010 vastgestelde beloningsbeleid. Aan dit beleid was immers in de jaren 2014 — 2017 geen uitvoering gegeven omdat daarvoor een maatschappelijk draagvlak ontbrak, zodat een adequate uitleg was vereist om dat in 2018 wel te doen en dan ook nog in de vorm van een inhaalslag, waarbij de grenzen van het toelaatbare zijn opgezocht.

De onvoldoende zorg met betrekking tot de totstandkoming van het beloningsvoorstel ziet op vier aspecten die in onderlinge samenhang moeten worden bezien:

Beroepsgrond 3 van klager heeft naast de beroepsgronden 1 en 2 van klager geen zelfstandige betekenis en behoeft gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.