RvS, 17-03-2010, nr. 200903419/1/V6

Bij besluit van 22 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij sub 3] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij onderscheiden besluiten van 2 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 4] (hierna met [wederpartij sub 3] tezamen: de uitgevers) een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Bij onderscheiden besluiten van 12 november 2007 heeft de minister de daartegen door de uitgevers gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 3 april 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) de daartegen door de uitgevers ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 12 november 2007 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 juni 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De uitgevers hebben een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 13 november 2009 hebben de uitgevers een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak behandeld op 25 november 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. M. Hokke, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de uitgevers, vertegenwoordigd door [directeur] van [distributiebedrijf], bijgestaan door mr. W.Th. Snoek, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

De onderscheiden op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 29 november 2006, aangevuld bij onderscheiden rapporten van 17 juli 2007 (hierna: de boeterapporten), houden in dat [vreemdeling A], van Nigeriaanse nationaliteit, op naam van [vreemdeling B] voor [distributiebedrijf] arbeid heeft verricht als bezorger van, voor zover thans van belang, [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. De inspecteurs hebben zich daarbij gebaseerd op een door een ambtenaar van de vreemdelingenpolitie Haaglanden op 21 augustus 2006 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [vreemdeling A], een naar aanleiding daarvan door [vreemdeling A] op 22 augustus 2006 tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring en op een verklaring van [distributeur] voor [distributiebedrijf] op het [distributiepunt], waarvan de inhoud is neergelegd in een op 5 september 2006 door één van de inspecteurs op ambtseed opgemaakt rapport van horen. De boeterapporten houden voorts in dat de uitgevers aan [distributiebedrijf] opdracht hebben gegeven de door hen uitgegeven dagbladen te verspreiden.

Uit de verklaringen van [vreemdeling A] blijkt dat [vreemdeling B] zich heeft ingeschreven bij [distributiebedrijf] en dat [vreemdeling A] het bezorgen van kranten van [vreemdeling B] heeft overgenomen.

De door [vreemdeling A] en [distributeur] afgelegde verklaringen zijn als bijlagen bij het boeterapport gevoegd.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de arbeid door [vreemdeling A] buiten de door de uitgevers geëxploiteerde bedrijven is verricht en de huis-aan-huis bezorging van dagbladen niet tot de bedrijfseigen activiteiten van die bedrijven kan worden gerekend, de uitgevers niet als werkgever in de zin van de Wav van [vreemdeling A] kunnen worden aangemerkt. Daartoe voert de minister aan dat - samengevat weergegeven - de uitgevers [vreemdeling A] arbeid in de zin van de Wav hebben laten verrichten, aangezien zij aan [distributiebedrijf] de opdracht hebben gegeven om de door hen uitgegeven dagbladen te verspreiden, [distributiebedrijf] daartoe gebruik maakt van een netwerk van distributeurs die vervolgens bezorgers inschakelen, zodat de arbeid ten dienste van de uitgevers is verricht.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Volgens de boeterapporten hebben de uitgevers [distributiebedrijf] opdracht gegeven de door hen uitgegeven dagbladen te verspreiden. [distributiebedrijf] is, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=43078">200903394/1/V6a>, ten aanzien van [vreemdeling A] werkgever in de zin van de Wav.

In de mede namens de uitgevers, door [directeur] tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring staat dat voormelde opdracht aan [distributiebedrijf] voortvloeit uit een door elk van de uitgevers met [distributiebedrijf] gesloten overeenkomst op grond waarvan de uitgevers verplicht zijn van de diensten van [distributiebedrijf] gebruik te maken en [distributiebedrijf] verplicht is het aanbod van de uitgevers te distribueren. Voorts volgt uit de stukken, waaronder de zienswijzen en de handleiding voor distributeurs (hierna: de handleiding), dat [distributiebedrijf] onderdeel is van [distributiebedrijf] Uitgevers waarin ook de door de uitgevers uitgegeven dagbladtitels zijn ondergebracht. Gelet op de contractuele verplichtingen die [distributiebedrijf] en de uitgevers over en weer zijn aangegaan en het juridisch verband waarbinnen zij opereren, moeten de uitgevers geacht worden bij [distributiebedrijf] invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond de huis-aan-huis bezorging van de door hen uitgegeven dagbladen. Onder deze omstandigheden is de bezorging door [vreemdeling A] van de in 2.2. vermelde dagbladen mede ten dienste van de uitgevers geschied, zodat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, ook de uitgevers als werkgever in de zin van de Wav van [vreemdeling A] zijn aan te merken.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 12 november 2007 beoordelen, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

De uitgevers betogen dat de beleidsregels onverbindend zijn, nu daarin ten aanzien van de hoogte van de boete geen rekening is gehouden met de plaats die de werkgever in de keten inneemt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/download.asp?verdict_filename=200607461_1.pdf">200607461/1a>) heeft de staatssecretaris (thans: de minister) in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is hij daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen. Volgens die uitspraak kan niet worden geoordeeld dat de staatssecretaris (thans: de minister) aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen. Dat in de beleidsregels ten aanzien van de boetehoogte geen onderscheid wordt gemaakt naar de plaats die de werkgever in de keten inneemt, leidt niet tot een ander oordeel, gelet op de gelijke verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de keten om binnen zijn mogelijkheden overtreding van de Wav te voorkomen.

Het betoog faalt.

Voorts betogen de uitgevers dat de overtreding niet aan hen te verwijten is. In dit verband wijzen zij erop dat zij wel degelijk maatregelen hebben genomen om de overtreding te voorkomen. Daartoe hebben zij onder meer de handleiding, het zogeheten "Koploper Bezorgersboekje" alsmede een aantal e-mailberichten overgelegd. Daarnaast wijzen zij erop dat hun activiteiten zich beperken tot het uitgeven van de onderscheiden dagbladen, dat zij het transport en de distributie ervan hebben uitbesteed aan [distributiebedrijf], die op haar beurt distributeurs inschakelt, en dat het voor hen feitelijk onmogelijk is om elke ochtend te controleren of geen onregelmatigheden plaatsvinden. Voorts betogen de uitgevers dat van verwijtbaarheid aan hun zijde geen sprake is, nu, gelet op onder meer de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav en de jurisprudentie, pleitbaar is dat zij niet als werkgever in de zin van die wet zijn aan te merken.

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer voormelde uitspraak van 11 juli 2007 en de uitspraken van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>, 3 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=36046">200803230/1/V6a>, 17 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=36321">200806748/1/V6a>, 16 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=38296">200900632/1/V6a>).

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Dat de uitgevers het transport en de distributie van de door hen uitgegeven dagbladen hebben uitbesteed en feitelijk niet in staat zouden zijn om te controleren of de Wav wordt nageleefd, laat onverlet dat het op hun weg ligt om de nodige maatregelen te treffen teneinde overtreding van de Wav te voorkomen. Daarvan is in dit geval onvoldoende gebleken. Hierbij is van belang dat de uitgevers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij uitdrukkelijk bij [distributiebedrijf] hebben bedongen dat de door haar ingeschakelde distributeurs bij de tewerkstelling van vreemdelingen de Wav in acht dienen te nemen. De uitgevers hebben de door hen met [distributiebedrijf] gesloten overeenkomsten, noch de inhoud van de overeenkomst die [distributiebedrijf] op haar beurt met de distributeurs sluit, overgelegd. Voorts is in de handleiding, daargelaten dat de door de uitgevers overgelegde versie ervan dateert van na de overtreding, en in het zogeheten "Koploper Bezorgersboekje" over de Wav geen specifieke informatie opgenomen. De enkele vermelding in die brochures dat onder meer als geldig identificatiebewijs wordt aangemerkt een geldig verblijfsdocument met de aantekening dat arbeid mag worden verricht, volstaat niet, reeds omdat een dergelijke aantekening niet zonder meer in alle gevallen met zich brengt dat de arbeid zonder tewerkstellingsvergunning mag worden verricht.

Tevens is van belang dat de identiteit van [vreemdeling A] nimmer is gecontroleerd. [vreemdeling A] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat op het distributiepunt niemand naar zijn paspoort heeft gevraagd. Voorts staat in het door de vreemdelingenpolitie opgemaakte proces-verbaal van 21 augustus 2006 dat [vreemdeling A] heeft verklaard dat niet wordt gecontroleerd of hij dan wel [vreemdeling B] de krantenwijk loopt. Deze verklaring is in lijn met de door [distributeur] tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring, dat zij één keer de identiteit van [vreemdeling B] heeft gecontroleerd en nadien niet meer. De gevolgen van het nalaten van controlehandelingen door de distributeur komen voor rekening van de uitgevers. De uitgevers hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij via [distributiebedrijf] van de distributeurs een regelmatige en doelgerichte controle van de identiteit van de bezorgers verlangen en evenmin dat die controle in de praktijk niet uitvoerbaar zou zijn. Het ontbreken van een dergelijke controle door de distributeur klemt temeer, nu blijkens de door de uitgevers overgelegde stukken, waaronder de handleiding en het zogeheten "Koploper Bezorgersboekje", bezorgers bij verhindering in beginsel zelf voor een vervanger moeten zorgen. Weliswaar dient die vervanger zich vooraf bij de distributeur te legitimeren, maar door het initiatief voor die controle aan de bezorger of zijn vervanger te laten, bestaat het risico dat, zoals in dit geval, arbeid wordt verricht door een persoon die daartoe niet gerechtigd is, temeer nu [distributeur] heeft verklaard dat veel bezorgers op elkaar lijken en vaak onherkenbaar zijn door hun helm, jas of pet.

De via [distributiebedrijf] getroffen maatregelen om overtreding van de Wav te voorkomen, daargelaten of daartoe eerst is overgegaan na aanvang van de werkzaamheden door [vreemdeling A], baten de uitgevers niet. Die maatregelen zien blijkens de door hen overgelegde e-mailberichten van 15 en 23 augustus 2005 en 10 januari 2006 met name op de controle van de juistheid en echtheid van identiteitsdocumenten bij de inschrijving van nieuwe bezorgers en niet op het voorkomen van illegale vervanging van reeds ingeschreven bezorgers. Dat in de distributeursmap door de distributeur en rayonmanager te ondertekenen controleformulieren zijn opgenomen met de passage dat de distributeur op de hoogte is van het feit dat de ingeschreven bezorger ook de persoon moet zijn die de daadwerkelijke bezorgwerkzaamheden verricht, disculpeert niet, reeds omdat de uitgevers niet aannemelijk hebben gemaakt dat door [distributeur] en haar rayonmanager in dit geval een dergelijk formulier is ondertekend.

Het betoog van de uitgevers dat zij ten aanzien van het werkgeverschap in de Wav een pleitbaar standpunt hebben ingenomen, treft evenmin doel. Gelet op het in de Wav gehanteerde ruime werkgeversbegrip, zoals blijkt uit hetgeen in 2.3.1. is overwogen, en de vaste jurisprudentie daarover, konden de uitgevers er niet zonder meer van uitgaan dat zij ten aanzien van [vreemdeling A] niet als werkgever in de zin van de Wav zijn aan te merken.

Het betoog faalt.

Voorts hebben de uitgevers gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nu tussen het moment van de onderscheiden boetekennisgevingen van 25 en 26 januari 2007 en de uitspraak in eerste aanleg meer dan twee jaar is verstreken.

De aan de uitgevers opgelegde boetes zijn aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=32903">200803832/1a>), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.

In beginsel is een rechtbank niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de procedure wordt geklaagd. Dit lijdt uitzondering indien de beboete het achterwege laten van een klacht over overschrijding van die termijn niet kan worden tegengeworpen. Die situatie doet zich hier voor. De rechtbank heeft het onderzoek op 9 september 2008 gesloten en daarbij bepaald dat uiterlijk 21 oktober 2008 uitspraak wordt gedaan, welke datum ligt binnen de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar. Er was dus op 9 september 2008 geen overschrijding van de redelijke termijn en deze was, uitgaande van de in artikel 8:66 van de Awb neergelegde termijn voor het doen van een schriftelijke uitspraak, ook niet te voorzien, zodat er voor de uitgevers ook geen reden was daarover te klagen. De uitspraak is echter pas gedaan op 3 april 2009, zodat, uitgaande van de boetekennisgevingen van

De beroepen zijn gegrond. De besluiten van 12 november 2007 dienen te worden vernietigd. Gelet op hetgeen in 2.7.2. is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de boete per uitgever vast te stellen op € 7.600,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: