Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-12-2016, nr. 200.134.892/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [Appellant 1],

2. [appellant 2] ,

wonende te [vestigingsplaats] ,

hierna: [appellant 2],

3. [appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J.J. Paalman, kantoorhoudend te Almelo,

tegen

mr. Erik Eshuis q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X], hierna: ,

wonende te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 april 2011, 16 november 2011, 18 januari 2012, 18 april 2012 van de (voormalige) rechtbank Groningen en het vonnis van 8 mei 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juli 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] vorderen in het hoger beroep: “(…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het door hen ingestelde hoger beroep gegrond te verklaren, de door de rechtbank tussen appellanten als gedaagden in conventie/eisers in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie/gedaagde in reconventie gewezen vonnissen van 16 november 2011 en 8 mei 2013 (zaaknummer: C/18/124172 / HA ZA 11-79) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellanten zoals geformuleerd in punt 38 van deze memorie en zoals voor het overige geformuleerd in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 16 maart 2011 alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, althans ter zake de beslissingen te nemen zoals Uw College meent die in goede justitie te moeten nemen, alsmede geïntimeerde in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen.”

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 16 november 2011, nu tegen die vaststelling behoudens het navolgende geen grieven zijn aangevoerd noch anderszins van bezwaren daartegen is gebleken. Het hof houdt rekening met het bezwaar dat [appellanten] over de vaststelling van de feiten met betrekking tot de weergave van de tekst van de hierna in rov. 3.5 nader te noemen vaststellingsovereenkomst hebben gemaakt, door de tekst van deze overeenkomst te citeren.

Het gaat in deze zaak als gesteld en niet voldoende weersproken om het volgende.

De voormalig bestuurder en enig aandeelhouder van [X]

(hierna de heer [X] ), [Y] , en [Z] hebben een project ontwikkeld tot realisering van " [appellant 2] " (hierna te noemen: het

recreatieoord). [appellanten] zijn daarbij opgetreden als financiers van het project. [appellant 2]

is in dat kader de exploitatievennootschap.

[appellant 2] heeft [X] mondeling de opdracht gegeven het bouwproject

uit te voeren. [X] heeft de opdracht uitgevoerd als hoofdaannemer.

[appellant 2] en [appellant 3] hebben ten behoeve van het recreatieoord chalets

gekocht van 't Hexel B.V..

Ten einde een geschil te beslechten over de werkzaamheden en de daaraan

verbonden betalingen hebben [appellant 2] en [X] op 22 juli 2009 een

vaststellingsovereenkomst gesloten. In artikel 1 in samenhang met artikel 3 van de

vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [appellant 2] uiterlijk op 23 juli 2009 € 500.000,-- zal betalen aan [X] . Voorts is in artikel 2 bepaald dat [X] vóór 1

september 2009 alle nog niet gereed zijnde werkzaamheden zal verrichten. Met betrekking

tot deze werkzaamheden is in voornoemd artikel het volgende opgenomen:

"Het gaat daarbij onder meer om de volgende werkzaamheden:

- afwerken infra

- afbouwwerkzaamheden woning

een en ander aan partijen genoegzaam bekend. "

In artikel 1 in samenhang met artikel 4 van voornoemde overeenkomst is bepaald dat binnen

veertien dagen na afronding van de werkzaamheden door [X] naar tevredenheid van

[appellant 2] , [appellant 2] dan wel [appellant 3] of één van de aan hem gelieerde

vennootschappen aan [X] een recreatiebungalow van het recreatiepark Parc

Emslandermeer ter waarde van € 165.000,-- exclusief BTW aan [X] zal overdragen.

Tot slot is in artikel 5 een kwijtingsregeling overeengekomen.

Voornoemd bedrag van € 500.000,- is tijdig betaald door [appellant 2] . Vervolgens heeft [X] werkzaamheden verricht in het kader van de vaststellingsovereenkomst.

Bij e-mail van 29 september 2009 is van de zijde van [X] aan [appellant 2] medegedeeld dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat een afspraak gemaakt kan worden voor de overdracht van de recreatiebungalow.

Bij vonnis van deze rechtbank van 26 februari 2010 is [X] in staat van

faillissement verklaard, waarbij mr. Eshuis als curator is benoemd.

Bij brief van 15 april 2010 heeft de curator [appellant 2] gesommeerd een bedrag

ter hoogte van € 196.349,99 binnen zeven dagen op de faillissementsrekening te storten.

Door [appellant 2] is niets betaald.

De curator heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd gevorderd dat [Appellant 1] en [appellant 3] worden veroordeeld tot levering aan de curator van de recreatiewoning, aangegeven met nummer [nr] , conform de akte overgelegd als productie 3 bij dagvaarding, bij een door eiser aan te wijzen notaris, zulks op straffe van een dwangsom, met bepaling dat het te wijzen vonnis aan de leveringsakte zal worden gehecht in plaats van de handtekening van [Appellant 1] en [appellant 3] overeenkomstig artikel 3:300 BW, althans [appellant 3] en [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 165.000,-- aan de curator. Voorts heeft de curator gevorderd [appellanten] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten, de kosten van conservatoir beslag en de proceskosten.

[appellanten] hebben in eerste aanleg in reconventie kort gezegd opheffing gevorderd van het door de curator gelegde conservatoire beslag op de in rov. 4.1 genoemde onroerende zaak op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts hebben zij – voorwaardelijk - gevorderd te verklaren voor recht dat de curator gehouden is om de over de koopprijs van de recreatiebungalow verschuldigde omzetbelasting af te dragen aan de belastingdienst en dat de curator gehouden is om alle kosten van de overdracht van de recreatiebungalow voor zijn rekening te nemen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 mei 2013, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, de vordering in conventie van de curator strekkende tot levering aan hem van de recreatiebungalow op straffe van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 165.000,- en met toepassing van artikel 3:300 BW toegewezen en [Appellant 1] en [appellant 3] in de proceskosten veroordeeld, en in reconventie de (voorwaardelijk) gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en de proceskosten gecompenseerd zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt.

De eisvermeerdering van [appellanten]

[appellanten] hebben bij memorie van grieven hun eis in reconventie vermeerderd, aldus dat daaraan moet worden toegevoegd:

“voor recht te verklaren dat [X] althans geïntimeerde

toerekenbaar is tekort geschoten in de verplichtingen die op basis van de tussen

partijen gesloten overeenkomst van opdracht/aanneming van werk door op het

Vakantie- en recreatieoord [appellant 2] een gebrekkige riolering aan te leggen en

[X] althans geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van

de daardoor door appellanten geleden schade, nader op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet althans ter zake de beslissingen te nemen die Uw College in

goede justitie meent te moeten nemen.”

De curator heeft tegen deze vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze vermeerdering buiten beschouwing te laten wegens strijd met een goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de eis in reconventie zoals die na vermeerdering is komen te luiden.

De grieven

[appellanten] hebben tegen de vorderingen van de curator diverse verweren gevoerd: zij hebben zich beroepen op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, op verrekening en op opschorting, in welk verband zij met vier grieven het geschil aan het hof hebben voorgelegd. Blijkens de toelichting op deze grieven strekt het hoger beroep ertoe om de vorderingen in reconventie en de verweren tegen de vorderingen van de curator - voor zover toegewezen - enkel nog te laten beoordelen op de feitelijke grondslag dat de destijds door [X] bij de realisatie van het park [appellant 2] aangelegde riolering ondeugdelijk is, omdat deze (gedeeltelijk) is verzakt en dat deze verzakking is te wijten aan een fout van [X] : [X] zou geen (deugdelijk) grondonderzoek hebben gedaan voordat de riolering werd aangelegd.

Het hof overweegt ten aanzien van de hiervoor in rov. 5.1 vermelde, vermeerderde eis van [appellanten] dat deze hoe dan ook - los van de beoordeling van de grieven - niet kan worden toegewezen. De vordering om de curator te veroordelen tot schadevergoeding is een vordering die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel in de zin van artikel 26 Fw. Zoals de curator met recht heeft gesteld, kan een dergelijke vordering gedurende het faillissement van de schuldenaar enkel geldend worden gemaakt door indiening ter verificatie. Een dergelijke vordering kan ook niet in reconventie worden ingesteld. Dat brengt mee dat [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk zijn in deze vordering tot schadevergoeding. Dat zelfde lot treft de gevorderde verklaring voor recht die strekt tot vaststelling van aansprakelijkheid van de curator. Die vordering is op zich niet voor verificatie vatbaar, maar zij heeft geen zelfstandige betekenis naast de op die vast te stellen aansprakelijkheid gestoelde veroordeling tot betaling van schadevergoeding (vergelijk HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675).

Hetgeen in rov. 5.4. is overwogen laat onverlet dat ook zonder een beoordeling van de genoemde vorderingen in reconventie het beroep op verrekening, op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en het beroep op opschorting dat [appellanten] als verweer tegen de vorderingen van de curator in conventie hebben aangevoerd beoordeeld moeten worden.

Het hof stelt vast dat [appellant 2] niet bij vonnis in eerste aanleg is veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en tot levering van de recreatiebungalow, nu daartoe ook geen vordering door de curator was ingesteld. Deze partij heeft bij de grieven dan ook geen belang. Het navolgende heeft dus slechts betrekking op de door [Appellant 1] en [appellant 3] (hierna ook aan te duiden als [appellanten] ) in de oorspronkelijke conventie gevoerde weren.

Ontbinding van de vaststellingsovereenkomst

Het hof vat het verweer van [appellanten] op als een beroep op ontbinding van de aan de aannemingsovereenkomst gerelateerde vaststellingsovereenkomst, overeenkomstig het in eerste aanleg gevoerde verweer. Daartoe hebben zij gesteld dat [X] de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk niet behoorlijk is nagekomen. Gelet op hetgeen [appellanten] thans feitelijk aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd, wordt dat verweer verworpen op de volgende gronden. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen als tegenprestatie voor de levering van de recreatiebungalow dat [X] de nog niet gereed zijnde werkzaamheden uiterlijk voor 1 september 2009 zou afronden en dat het daarbij onder meer ging om “afwerken infra” en “afbouwwerkzaamheden woning”. [appellanten] hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat ook rioleringswerkzaamheden nog tot de in het kader van de vaststellingsovereenkomst te verrichten prestaties van [X] behoorden, nu de riolering ten tijde van het sluiten van die overeenkomst al gelegd was. Bovendien hebben [appellanten] gesteld dat problemen met een gedeelte van de riolering niet eerder dan eind september 2012 aan het licht zijn getreden, hetgeen zich niet verdraagt met een beroep op de op grond van de vaststellingsovereenkomst in 2009 nog af te ronden werkzaamheden. In dit opzicht hebben [appellanten] dan ook niet aan de op hen rustende stelplicht voldaan. Dat brengt mee dat de verplichting tot levering van de recreatiebungalow door [appellanten] - welke verplichting zij als zodanig niet bestrijden - niet door ontbinding van de vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen.

Het hof tekent hierbij nog aan dat in de processtukken van [appellanten] niet de stelling valt te ontwaren dat zij niet langer aan de vaststellingsovereenkomst gebonden zijn vanwege samenhang met de overeenkomst van aanneming van werk (als bedoeld in HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:BU3162, HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97, HR 14 januari 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA4279). In het kader van een beroep op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst kan een dergelijk verband ook niet worden gelegd op grond van de gestelde of gebleken concrete feiten en omstandigheden.

Verrekening

[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun beroep op verrekening gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [X] in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk een vordering tot schadevergoeding hebben die zij kunnen en willen verrekenen met de vordering van de curator uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.

Het beroep op verrekening van [appellanten] faalt om de volgende redenen. Zij zijn weliswaar partij bij de vaststellingsovereenkomst waarmee zij de verbintenis tot levering van de recreatiebungalow zijn aangegaan, maar zij zijn geen contractspartij van [X] bij de overeenkomst van aanneming van werk. Dat was [appellant 2] . Er is derhalve geen sprake van wederkerig schuldenaarschap als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW en artikel

53 Fw. [appellanten] kunnen immers jegens de curator geen aanspraak maken op schadevergoeding uit hoofde van overeenkomst van aanneming van werk. Enige onderbouwing van een stelling waaruit anders zou blijken, ontbreekt. Daar komt bij dat op grond van artikel 6:127 lid 2 BW een schuldenaar een bevoegdheid tot verrekening heeft wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij. Voor dit vereiste van gelijksoortigheid van schuld en vordering geldt als criterium dat de schuldenaar bevoegd zou zijn de schuld met het hem verschuldigde te betalen. Daarvan is hier geen sprake, nu de tegenover de (gepretendeerde) vordering tot schadevergoeding van [appellanten] een verbintenis tot levering staat. Dat zijn geen gelijksoortige prestaties in de zin van artikel 6:127 lid 2 BW. Aan noodzakelijke vereisten voor verrekening is derhalve niet voldaan.

Opschorting

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat zij de verbintenis uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst strekkende tot levering van de recreatiebungalow kunnen opschorten met een beroep op een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk.

Ingevolge artikel 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk is geworden (artikel 6: 54 sub b BW).

Vooropgesteld wordt dat het feit dat [appellanten] zich niet op verrekening kunnen beroepen niet in de weg staat aan een beroep op opschorting: een beroep op opschorting strekt er immers toe pressie uit te oefenen opdat de hen toekomende schadevergoeding wordt voldaan (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072).

Ten aanzien van het beroep op opschorting van [appellant 3] en [Appellant 1] verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rov. 5.10 ten aanzien van het beroep op verrekening van [appellanten] is overwogen: zij zijn weliswaar partij bij de vaststellingsovereenkomst en zij zijn daarbij de verbintenis tot levering van de recreatiebungalow aangegaan, maar zij zijn geen contractspartij van [X] bij de overeenkomst van aanneming van werk. In zoverre zijn dit als afzonderlijke overeenkomsten te beschouwen. Dat neemt niet weg dat ook in een dergelijk geval onder door [appellanten] te stellen bijzondere omstandigheden een beroep op opschorting mogelijk kan zijn. Het hof constateert echter dat dergelijke bijzondere omstandigheden die een beroep op opschorting rechtvaardigen, niet door [appellanten] zijn gesteld en ook anderszins onvoldoende zijn gebleken.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de grieven, ieder voor zich maar ook in onderlinge samenhang beschouwd, vergeefs zijn voorgesteld. Tegen de toewijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie is geen incidenteel beroep ingesteld, terwijl ook in hoger beroep voldaan is aan de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld. Dat brengt mee de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd moeten worden.

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 683,-- voor verschotten en op € 2.632,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief V). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 16 november 2011 en 8 mei 2013;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 683,-- voor verschotten en op € 2.632,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2016.