4.3.1 Rechtspraak vóór Beklamel

Dat de Hoge Raad zich voor het eerst in het Beklamel-arrest uitliet over de aansprakelijkheidspositie van de bestuurder die rechtshandelingen verricht terwijl voor hem duidelijk is of duidelijk behoort te zijn dat de vennootschap deze niet zal (kunnen) nakomen, wil nog niet zeggen dat de daarin geformuleerde norm een compleet novum was in de rechtspraak. Zo noemde annotator Maeijer de overwegingen van de Hoge Raad in Beklamel de handhaving van de heersende leer over de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap uit onrechtmatige daad.1

In de lagere rechtspraak was in een enkel geval reeds een bestuurder aansprakelijk gehouden die in weerwil van zijn wetenschap van de toestand van de onderneming, namens de vennootschap een rechtsbetrekking was aangegaan met een derde. De rechtspersoonlijkheid van de vennootschap namens welke was opgetreden, kon er vervolgens niet aan in de weg staan dat, toen bleek dat de vennootschap de overeenkomst niet kon nakomen, de handelende bestuurder aansprakelijk werd gehouden voor de schade die was ontstaan bij de onbetaalde schuldeiser.

De eerste gepubliceerde uitspraak waarin de rechter een bestuurder aansprakelijk hield voor verplichtingen die deze voor de vennootschap was aangegaan, terwijl de vennootschap deze verplichtingen, wanneer zij daartoe werd aangesproken, niet kon nakomen betreft één van de Rechtbank Breda in 1958.2 De bestuurder had chemicaliën gekocht voor de vennootschap die uiteindelijk niet in staat bleek de koopprijs te betalen. De rechtbank overwoog dat de bestuurder onrechtmatig handelde tegenover de verkoper indien hij wist dat de vennootschap de koopprijs niet zou kunnen voldoen. Volgens Roelvink behelsde deze uitspraak de erkenning van het beginsel dat degene die het ontstaan van onvoldaan blijvende schulden van de rechtspersoon bewerkstelligt ‘zich niet achter de rechtspersoon kan verschuilen’.3

Een andere uitspraak waarin een soortgelijk geval aan de orde was, betreft een geval dat werd voorgelegd aan de Rechtbank Rotterdam.4 Het ging om een vennootschap waarvan de doorlopende schulden gaandeweg haar financiële draagkracht te boven gingen. Toen de olieprijzen in de zomer van 1965 plotseling een dramatische val doormaakten, kwam de vennootschap in acute liquiditeitsproblemen en moest zij vrijwel onmiddellijk haar betalingen staken met uiteindelijk het faillissement tot gevolg. Schuldeisers die tijdens de liquiditeitskrapte transacties hadden gesloten met de vennootschap bleven, evenals vele andere schuldeisers, met lege handen achter en spraken de bestuurder van de vennootschap daarop aan. De grondslag van de tegen de bestuurder ingestelde vordering was de onrechtmatige daad. Volgens de schuldeisers was de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangegaan waarvan de nakoming niet slechts niet verzekerd, maar integendeel uitermate onwaarschijnlijk was. De rechtbank formuleerde enkele, ook voor het huidige aansprakelijkheidskader belangrijke overwegingen, alvorens zij het handelen van de betrokken bestuurder beoordeelde. Zij stelde voorop dat het enkele feit dat de vennootschap een klein aandelenkapitaal had en haar eigendommen in hoge mate tot zekerheid dienden van de vorderingen van haar financiers, de organen er niet van behoefde te weerhouden belangrijke transacties af te sluiten. Een twijfelachtige financiële positie hoeft er met andere woorden niet toe te leiden dat de bestuurder geen nieuwe overeenkomsten meer mag sluiten. Maar de rechtbank ging verder. Ook onvoorziene prijsdalingen in een markt waarin de vennootschap met een niet sterk staande onderneming participeert, behoeven dit gevolg niet te hebben aangezien volgens de rechtbank ‘daardoor die onderneming iedere mogelijkheid wordt ontnomen haar financiële positie te verbeteren’.5 Het verbeteren van de overlevingskansen van de onderneming is volgens de rechtbank dus een factor die een belangrijke plaats krijgt in de uiteindelijke afweging. En die afweging luidt in dit geval dat een bestuurder slechts persoonlijk aansprakelijk is ‘naast de contractuele aansprakelijkheid’ van de vennootschap zelf, ‘wanneer hij ten tijde van het aangaan van de verplichtingen voor de [vennootschap] wist dat de [vennootschap] deze niet zou kunnen nakomen’. Eerst wanneer de bestuurder de wetenschap had dat de vennootschap de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen, moest hij persoonlijke aansprakelijkheid vrezen.

Uit de aangehaalde overweging blijkt dat de rechtbank wetenschap van het niet kunnen nakomen noodzakelijk achtte voor aansprakelijkheid. Dit gedeelte van de overwegingen werd bekritiseerd in de literatuur. Van Oven stelde in zijn bespreking van deze uitspraak dat een ‘behoren te weten’ in elk geval met ‘weten’ gelijk moet staan. Daarbij tekende hij aan dat de bestuurder van een vennootschap voldoende armslag moet worden gelaten om naar eigen goeddunken commerciële risico’s te nemen.6 Honée ging zelfs een stap verder en stelde dat de door de rechtbank geformuleerde norm te beperkt was aangezien de Hoge Raad in een eerder arrest had overwogen dat de bestuurder zijn volle medewerking dient te verlenen aan de nakoming van de contractuele verplichtingen van de vennootschap.7 Kennelijk bedoelde de auteur hiermee dat het niet geven van uitvoering aan de nakoming reeds een onrechtmatige daad opleverde aan de zijde van de bestuurder. Echter, zoals ook door Roelvink werd opgemerkt in zijn preadvies, ging het door Honée aangehaalde arrest van de Hoge Raad over het verhinderen van nakoming terwijl de behandelde situatie ziet op het aangaan van een verplichting die bij voorbaat gedoemd is te sneuvelen. In deze situatie kÁn er immers niet worden nagekomen, het handelen van de bestuurder na het sluiten van de overeenkomst heeft daar dikwijls geen invloed op.8

Het valt op dat in de besproken uitspraken de rechters voor aansprakelijkheid voldoende oordeelden dat de bestuurder ten tijde van de bewuste rechtshandelingen wist dat de vennootschap de daaruit volgende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurder leek op deze manier te worden gestoeld op het in weerwil van de aanwezige wetenschap van de niet-nakoming betrekken van de schuldeiser. In de onjuiste voorstelling van de schuldeiser inzake de perspectieven op nakoming leek derhalve de kwalijkheid van het handelen te worden gezocht. Ook in de literatuur werd bij beschouwingen van de terzake lagere rechtspraak als algemeen geldende norm genoemd dat de bestuurder wist of redelijkerwijze moest hebben begrepen dat de vennootschap de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen.9

Zoals hieronder zal blijken, formuleerde de Hoge Raad in het Beklamel-arrest een norm die behalve wetenschap (en het behoren te weten) van niet-nakoming ook een tweede onderdeel bevat. Dat onderdeel ziet op de wetenschap (en het behoren te weten) van de omstandigheid dat de vennootschap (ook) geen verhaal zal bieden voor de schade die de schuldeiser ten gevolge van de wanprestatie lijdt. Voordat het Beklamel-arrest in 1989 werd gewezen, had het Hof Den Bosch in zijn arrest van 16 april 1976 overigens reeds een cumulatief vereiste gehanteerd.10 De bestuurder van een vennootschap had in het zicht van het faillissement opdrachten verstrekt waarvan de vennootschap de facturen niet kon voldoen. Het hof oordeelde dat voor de beantwoording van de vraag of de bestuurder daardoor onrechtmatig had gehandeld jegens de derde van belang was of de bestuurder ten tijde van het verstrekken van de opdrachten wist ‘of er in redelijkheid niet aan behoefde te twijfelen dat de B.V. niet of niet binnen redelijke termijn (…) aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en dat zij geen verhaal [zou] bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van de wanprestatie lijdt’. Als gezegd, aanvaardde de Hoge Raad deze tweeslag – met evenwel een subtiele wijziging in de formulering van de vereiste wetenschap – in het Beklamel-arrest.