Rb. Zwolle-Lelystad, 01-08-2012, nr. 158016 / HZ ZA 09-746

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 31 mei 1999 is tussen [eiser] enerzijds en [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] anderzijds een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] van [eiser] hebben gekocht de boerderij met ondergrond staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats].

De koopprijs voor de boerderij bedroeg fl. 650.000,00.

In juni 1999 is tussen een zevental partijen, waaronder [betrokkene sub 1], [betrokkene sub 2] en [eiser], een ruilverkavelingsovereenkomst tot stand gekomen. De gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd in de “overeenkomst van vrijwillige kavelruil” gedateerd juni 1999.

[gedaagde] heeft als instrumenterend notaris de Dienst Landelijk Gebied, hierna kortweg: DLG, bij brief d.d. 29 juni 1999 verzocht ministeriële goedkeuring te verlenen ten aanzien van de kavelruil als bedoeld in rechtsoverweging 2.2. Die goedkeuring is verkregen bij brief d.d. 3 augustus 1999, waarover [gedaagde] bij brief d.d. 9 augustus 1999 door DLG is geïnformeerd.

De “akte van ruilverkaveling bij overeenkomst”, hierna kortweg: de akte, is d.d. 2 september 1999 gepasseerd ten overstaan van mr. E.R. Helder, plaatsvervanger van [gedaagde]. In de akte wordt verwezen naar de overeenkomst van vrijwillige kavelruil. De akte bevat voorts de navolgende bepaling:

“(…)

VRIJSTELLING OVERDRACHTSBELASTING

De comparanten, handelende als gemeld, verklaarden een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter L van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

(…)”

Op een aan de akte gehecht blad staat voorts:

“Ondergetekende Mr Sijtze de Jong, notaris ter standplaats Kampen verklaart, dat op grond van vorenstaande akte aan overdrachtsbelasting casu quo registratierecht is verschuldigd een bedrag van f 0,-.”

De akte is op 3 september 1999 ingeschreven in de betreffende openbare registers en ter registratie op 6 september 1999 aangeboden aan de Belastingdienst.

De Belastingdienst heeft [betrokkene sub 1] bij brief d.d. 23 december 2004 bericht dat ten onrechte geen overdrachtsbelasting is afgedragen omdat het – kort gezegd – een gewone transactie betrof die ook buiten de ruilverkaveling om tot stand had kunnen worden gebracht. Door de Belastingdienst is bij brief d.d. 24 december 2004 aan [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van EUR 20.782,00 inclusief heffingsrente. Door de heer [naam], voorheen werkzaam bij [eiser], is namens [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en nadien beroep en hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van het gerechtshof te Arnhem d.d. 16 november 2010 is de aanslag onherroepelijk komen vast te staan.

[betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] hebben [eiser] in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van [eiser] tot betaling van de naheffingsaanslag te vermeerderen met rente en kosten op grond van de inhoud van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. [eiser] heeft in die procedure een incident opgeworpen om [gedaagde] in vrijwaring te mogen oproepen, hetgeen bij vonnis in het incident d.d. 25 februari 2009 is toegestaan. De onderhavige procedure betreft de vrijwaringsprocedure.

[eiser] is door de rechtbank bij vonnis d.d. 13 januari 2010 veroordeeld tot betaling aan [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] van een bedrag van EUR 24.139,00 vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. [eiser] heeft gevolg gegeven aan deze veroordeling.

[eiser] vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 32.889,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding alsmede een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden, welke schade nader bij staat opgemaakt moet worden, en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding waaronder de nakosten en de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het wijzen van het vonnis.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot integrale afwijzing althans ontzegging van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, doch hij heeft dit bezwaar op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank zal bij de beoordeling daarom uitgaan van de vermeerderde eis van [eiser] nu niet gebleken is dat deze in strijd is met de goede procesorde.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te controleren of de akte in overeenstemming is met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil en het daaraan gehechte schema – en in het verlengde daarvan geen voortransactie uit te voeren – en door [eiser] niet te wijzen op het feit dat de Belastingdienst, ondanks de goedkeuring van DLG, het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting kan afwijzen. In de toedelingslijst bij de overeenkomst van vrijwillige kavelruil staat namelijk dat perceel E30 wordt ingebracht door [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] waarna [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] perceel E21 verkrijgen. In de akte is echter vermeld dat perceel E30 is ingebracht door [betrokkene sub 3] en [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] brengen niets in. De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde] is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Een opdrachtnemer is gehouden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (vergelijk artikel 7:401 BW), waarbij het de vraag is of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. In dit concrete geval gaat het erom of een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris ten tijde van het passeren van de akte zou hebben gecontroleerd of de akte in overeenstemming was met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil en partijen zou hebben voorgelicht over de positie van de Belastingdienst.

Door [gedaagde] is in dit verband gesteld dat het niet de taak van de notaris is om te zorgen dat aan alle voorwaarden voor een beroep op vrijstelling is voldaan. Bovendien had hij met de kavelruil niets te maken; zijn bemoeienis ging niet verder dan het passeren van de akte. [gedaagde] heeft ook geen vrijstelling van overdrachtsbelasting gegarandeerd. Overigens bestond tussen partijen geen adviesovereenkomst en [gedaagde] was niet gehouden [eiser] over financiële (fiscale) aspecten te adviseren.

De rechtbank stelt voorop dat de notaris, mede gelet op diens maatschappelijke positie, de belangen van degenen die zich tot hem wenden zorgvuldig dient te behartigen en de benodigde voorlichting dient te verschaffen, opdat de (mogelijke) implicaties van een bepaalde transactie goed te overzien zijn. Daarbij moet een redelijk en bekwaam handelend notaris niet alleen de juridische maar – tot op zekere hoogte – ook de fiscale aspecten bij zijn dienstverlening in het oog houden. De rechtbank tekent daarbij aan dat van een notaris niet behoeft te worden verwacht dat hij bekend is met de inhoud van de fiscale wetgeving in het algemeen – zulks behoort tot het werkterrein van een fiscalist – maar wel dat hij bekend is met de fiscale wetgeving in het bijzonder daar waar het door de notaris te begeleiden transacties betreft, de zogeheten belastingen van rechtsverkeer, waartoe de overdrachtsbelasting behoort.

Met hun beroep op artikel 15 lid 1 letter l Wet op belastingen van rechtsverkeer hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat zij vrijgesteld wensten te worden van de heffing van overdrachtsbelasting. In het kader van de registratie is door [gedaagde] ook vermeld dat de overdrachtsbelasting EUR 0,00 bedraagt (zie rechtsoverweging 2.4 in fine). De overeenkomst van vrijwillige kavelruil vormde de grondslag voor het beroep op vrijstelling, in welke kader DLG is verzocht ministeriële goedkeuring te verlenen voor de kavelruil. Die goedkeuring is aangevraagd door [gedaagde]. Gelet hierop was duidelijk dat het belang van partijen – onder andere – was gelegen in het verkrijgen van vrijstelling van overdrachtsbelasting.

Tegen deze achtergrond mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris worden verwacht dat hij controleert of de akte in overeenstemming is met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil, en dat hij daarbij na gaat of het door partijen beoogde rechtsgevolg, vrijstelling van overdrachtsbelasting, kan worden gerealiseerd. De eigen verantwoordelijkheid van de notaris brengt met zich dat hij controleert of – in dit geval – het beroep op de vrijstelling terecht is en dat hij partijen van de uitkomst van deze controle op de hoogte stelt. Zulks geldt te meer nu de notaris zelf in de akte verklaart dat de overdrachtsbelasting EUR 0,00 bedraagt. Voorts mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris worden verwacht dat hij partijen voorlicht over de mogelijke risico’s in het kader van het beroep op onderhavige vrijstelling, en in het bijzonder de eigen bevoegdheid van de Belastingdienst ten opzichte van DLG.

Vaststaat dat [gedaagde] tekort is geschoten in bedoelde controle (en [eiser] niet heeft gewezen op de eigen bevoegdheid van de Belastingdienst) zodat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.

Dat [gedaagde] geen garantie ter zake van het krijgen van een vrijstelling van overdrachtsbelasting heeft afgegeven, wat daar ook van zij, kan hieraan niet afdoen.

Anders dan [gedaagde] meent, is in dit kader voorts niet relevant wanneer hij bij de transactie betrokken is geraakt en of er al dan niet sprake was van een adviesovereenkomst. [gedaagde] heeft de akte gepasseerd en hij had op eigen initiatief de overeenkomst van vrijwillige kavelruil naast de akte moeten leggen en deze daarop moeten afstemmen, ongeacht de vraag wanneer hij bij de transactie betrokken is geraakt. Overigens staat wel vast dat [gedaagde] de ministeriële goedkeuring bij DLG heeft aangevraagd en hij was dus uit dien hoofde bekend met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil. Gelet hierop klemt het des te meer dat [gedaagde] geen controle heeft uitgevoerd.

Voorts heeft [gedaagde] te zijner verdediging aangevoerd dat [eiser] zelf ter zake deskundig was. Ook dit verweer kan [gedaagde] niet baten. De mogelijke deskundigheid van [eiser] ontslaat [gedaagde] niet van zijn eigen verantwoordelijkheid te controleren of de akte in overeenstemming is met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil.

Gelet op het vorenstaande staat vast dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt, voor de gevolgen waarvan hij in beginsel aansprakelijk is. De gevorderde verklaring voor recht is bijgevolg toewijsbaar.

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade. Daartoe dient te worden beoordeeld of er een causaal verband bestaat tussen het handelen van [gedaagde] en de door [eiser] gestelde schade. [gedaagde] betwist dit verband, voor zover de schade betrekking heeft op de te betalen overdrachtsbelasting.

[gedaagde] heeft zich er eerst bij pleidooi op beroepen dat de eis wordt gesteld dat een voortransactie ten minste één jaar voor het passeren van de akte moet hebben plaatsgevonden, derhalve voor 2 september 1998. Aangezien [gedaagde] pas rond mei 1999 bij de transactie betrokken raakte, kon hij dit gebrek niet herstellen.

Niet in dispuut is dat de Belastingdienst de naheffingsaanslag heeft opgelegd vanwege het feit dat [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2] niets hebben ingebracht. Was de akte in overeenstemming geweest met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil dan was er wel sprake geweest van inbreng door [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2]. De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs dan ook vanuit dat wanneer alles conform de overeenkomst van vrijwillige kavelruil was afgewikkeld geen overdrachtsbelasting verschuldigd was geweest. Dit leidt tot de conclusie dat [eiser] als gevolg van het verzuim van [gedaagde] – het niet constateren van de discrepantie – schade heeft geleden bestaande in het betalen van overdrachtsbelasting. Dat er wellicht een wachttijd van één jaar moet zitten tussen de voortransactie en de akte doet daar niet aan af, nog daargelaten dat [gedaagde] deze stelling op geen enkele wijze concretiseert door bijvoorbeeld aan te geven waar die eis (van een wachttijd van één jaar) is terug te vinden. Partijen hadden ervoor kunnen kiezen één jaar te wachten of kunnen zoeken naar een andere mogelijkheid om de kwestie op te lossen. Doordat [gedaagde] [eiser] niet op de discrepantie en de consequenties daarvan heeft gewezen, heeft hij [eiser] de kans ontnomen aan de heffing van overdrachtsbelasting te ontkomen. De schade bestaande uit de te betalen overdrachtsbelasting is al met al voor toewijzing vatbaar.

[eiser] stelt voorts schade te hebben geleden als gevolg van het voeren van verschillende gerechtelijke procedures tegen de naheffingsaanslag, in het kader van zijn schadebeperkingsplicht en op instigatie van [gedaagde]. Tegen de kosten an sich maakt [gedaagde] dan ook geen bezwaar, wel tegen de hoogte daarvan.

[eiser] vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat nog niet duidelijk is wat de omvang is van de gemaakte kosten. Aan een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden volgens vaste jurisprudentie: geen strenge eisen gesteld. Slechts vereist is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is geworden.

Uit de stukken valt af te leiden dat er adviseurskosten zijn gemaakt en dat er nog geen eindtoestand is bereikt waar het deze kosten betreft, zodat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen (de hoogte van) de adviseurskosten maar hij heeft dit bezwaar niet nader toegelicht. Tegen de persoon van de adviseur heeft [gedaagde] geen bezwaar gemaakt. Het verweer van [gedaagde] dient derhalve als ongemotiveerd te stranden. Aannemelijk is dan ook dat [eiser] door het tekortschieten van [gedaagde] schade heeft geleden, in de door [eiser] gestelde zin, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.

De vordering van [eiser] omvat de veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. Het door [eiser] in de hoofdzaak gevoerde verweer diende mede ter verdediging van de belangen van [gedaagde]. De proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van [eiser] zijn gekomen, moeten daarom door [gedaagde] worden vergoed. Deze kosten die onderdeel vormen van de gevorderde hoofdsom van EUR 32.889,76 zullen derhalve worden toegewezen.

De door [eiser] gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd door [gedaagde].

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: