2.5.3.1 Voldoening anders dan waartoe gehouden

Artikel 131 Ins0 ziet op handelingen die een verplichting inlossen op een ander moment of op een andere wijze dan waarop de schuldeiser aanspraak kon maken verricht in de drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring en daarna (inkongruente Deckung).1 Het Duitse recht kent met artikel 131 Ins0 een regeling die in een korte periode voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring in ruime mate, en hoofdzakelijk met geobjectiveerde criteria, voorziet in de aan-tastbaarheid van incongruente voldoeningen.

Binnen het Duitse systeem ten aanzien van de doorbreking van de paritas creditorum is het concept Krise van groot belang. Reeds voordat de formele insolventie is uitgesproken gaat men ervan uit dat het vermogen door de ingetreden betalingsonmacht als het ware ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers beslagen is. Het is de betalingsonmacht zelf die bepaalde gevolgen heeft voor de vrije beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Het is dan ook het intreden van de Krise die de grondslag vormt van de aantastbaarheid van de voldoening van bestaande schulden. De wetenschap van de wederpartij is in die zin van secundair belang. De wetenschap van de wederpartij van de betalingsonmacht rechtvaardigt dat de nadelige gevolgen van de aantastbaarheid van de handeling aan hem kunnen worden tegengeworpen. Dit geldt zowel voor de aantastbaarheid van congruente als van incongruente voldoeningen. Door de afwijkende wijze van voldoening wordt deze wetenschap van de wederpartij bij incongruente voldoeningen echter in de meeste gevallen onweerlegbaar geacht te hebben bestaan indien de schuldeiser in de drie maanden voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring is voldaan. Dit leidt tot de volgende werking van artikel 131 Ins0.

Alle incongruente voldoeningen verricht in de maand voorafgaand aan de aanvraag (en daarna) zijn aantastbaar (artikel 131 lid 1 sub 1 Ins0). Gezien de zeer korte tijd voor de aanvraag en de verdachte incongruente wijze waarop voldoening plaatsvindt, is de handeling zonder meer aantastbaar en worden geen nadere vereisten gesteld. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt hier zowel de betalingsonmacht als de wetenschap daarvan aan de zijde van de wederpartij (onweerlegbaar) geacht te hebben bestaan.2 Hier is de inbreuk op de paritas creditorum en de aantastbaarheid van de handeling dus volledig geobjectiveerd.

Incongruente voldoeningen in de tweede en de derde maand voor de aanvraag kunnen aangetast worden indien de schuldenaar toen reeds in betalingsonmacht verkeerde (Zahlungsunfahigkeit) (artikel 131 lid 1 sub 2 Ins0). De bewijslast dat de schuldenaar ten tijde van de voldoening reeds in betalingsonmacht verkeerde, rust op de bewindvoerder. Subjectieve eisen worden niet gesteld.

Incongruente voldoeningen kunnen op grond van artikel 131 lid 1 sub 3 InsO ook aangetast worden indien de wederpartij wist dat benadeling van de schuldeisers het resultaat zou zijn. Artikel 131 InsO stelt in het geheel geen subjectieve vereisten aan de zijde van de schuldenaar, en hier ook niet. Slechts in artikel 131 lid 1 sub 3 InsO worden subjectieve criteria gehanteerd en wel ten aanzien van de wederpartij. De bewindvoerder zal zich op deze bepaling beroepen indien hij niet zeker weet dat hij bij de incongruente voldoeningen in de twee tot en met drie maanden periode voor de aanvraag zal slagen in het bewijs aan te tonen dat de schuldenaar toen al in betalingsonmacht verkeerde.3

Het is ook mogelijk om voldoeningen van bestaande schuldeisers aan te tasten op grond van artikel 133 InsO. Vereist is dan dat de schuldenaar in de tien jaren voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring handelde met de bedoeling de schuldeisers te benadelen en dat de wederpartij hiervan wist.4 Hiervoor is in § 2.5.1 reeds aangegeven dat een gevolg van toepasselijkheid van artikel 133 InsO op congruente en incongruente voldoeningen (naast handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen) is, dat het Duitse recht geen heldere, temporele afbakening kent voor de aantastbaarheid van handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen. Voor zover de wederpartij geen gerelateerde partij is, kan men oordelen dat het beschermenswaardige uitgangspunt van contractuele finaliteit5 in het gedrang komt.