RvS, 05-09-2007, nr. 200700856/1

Bij besluit van 27 maart 2006, voor zover thans van belang, heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris), aan appellante een bestuurlijke boete van € 88.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 3 augustus 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 1 december 2006, verzonden op 14 december 2006, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 januari 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 28 februari 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 23 maart 2007 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door mr. J.A.A. van de Westelaken, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18a, derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijk gesteld:

1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid; (…).

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden, (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG)

nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Vaststaat dat elf Poolse werknemers (hierna: de vreemdelingen), die in dienst waren van [bedrijf], gevestigd in Polen, op 22 juni 2005 in het bedrijf van appellante werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken en bewerken van vis, zonder dat appellante dan wel [bedrijf] over tewerkstellingsvergunningen beschikte.

Het betoog van appellante dat niet alle inlichtingen- en verhoorformulieren van de vreemdelingen volledig zijn ingevuld en ondertekend is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak en er in dit geval geen reden is waarom dit betoog niet reeds voor de rechtbank had kunnen worden aangevoerd, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

Appellante betoogt dat voor de desbetreffende werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank, door te overwegen dat sprake was van het door [bedrijf] ter beschikking stellen van arbeid, heeft miskend dat [bedrijf] een in een EU-lidstaat gevestigde dienstverrichter is en dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden vallen onder het vrije dienstenverkeer van artikel 49 van het EG-Verdrag, aangezien [bedrijf] de werkzaamheden geheel zelfstandig heeft uitgevoerd en een gezagsrelatie tussen appellante en de vreemdelingen ontbrak. Volgens appellante is sprake van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav in samenhang met artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, en is de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met het EG-recht.

Nederland heeft krachtens voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven.

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 ([…]; RV 1990, 89) dient te worden onderzocht of de tewerkstelling van de vreemdelingen bij appellante valt onder grensoverschrijdende dienstverrichting, waaraan blijkens dat arrest onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen worden gesteld.

In dat arrest heeft het HvJ EG onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 overwogen:

"14 De in artikel 216 Toetredingsakte voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord.

15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat.

16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]- Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt. En waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=14631'>200601393/1a>, JV 2006/361) verstaat zij voormelde overwegingen aldus, dat het in Nederland enkel terbeschikkingstellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

Niet aannemelijk is geworden dat in dit geval sprake was van een situatie als aan de orde in voormeld arrest van het HvJ EG, waarin een in een Lid-Staat gevestigde dienstverrichter, die aldaar werkzaam is in een bepaalde sector, in het kader van aangenomen werkzaamheden zijn diensten tijdelijk in een andere Lid-Staat verricht. Niet is gebleken dat [bedrijf], zowel voor aanvang van de samenwerking met appellante op 1 oktober 2004 als daarna, in Polen reële en daadwerkelijke economische activiteiten in welke zin dan ook heeft ontplooid. De stelling dat [bedrijf] zich als bedrijf in Polen richt op visverwerking vindt geen steun in de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten zoals vermeld in de Verklaring omtrent de inschrijving in het bedrijfsregister van Poznan. Voorts blijkt uit die verklaring dat de bedrijfsuitoefening eerst op 14 oktober 2004 een aanvang heeft genomen, zodat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, daaruit mag worden afgeleid dat [bedrijf] is opgericht uitsluitend dan wel met name ten behoeve van de samenwerking met appellante.

De rechtbank heeft bij haar oordeel dat sprake is van het door [bedrijf] ter beschikking stellen van arbeid voorts terecht in aanmerking genomen dat de ten tijde van de controle door de vreemdelingen uitgevoerde werkzaamheden tot de normale werkzaamheden van het visverwerkingsbedrijf van appellante behoren.

De klacht dat de rechtbank uit de verklaring van [eigenaar] voornoemd, eigenaar van [bedrijf], ten onrechte heeft afgeleid dat de vreemdelingen ten tijde van de controle de werkzaamheden nog aan het leren waren is terecht voorgedragen, maar kan niet leiden tot het ermee beoogde doel. [eigenaar] heeft verklaard dat het doel dat partijen met de samenwerking voor ogen hadden, namelijk dat [bedrijf] partijen vis inkoopt en verwerkt om deze vervolgens aan appellante te leveren, ten tijde in geding nog niet was bereikt. Tevens blijkt uit de verklaring van [eigenaar] dat hij van de productiechef van appellante instructies kreeg over de benodigde hoeveelheid personeel voor de volgende dag en de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden.

Gelet op het hiervoor overwogene bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav in samenhang met artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, en dat het eisen van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het EG-recht.

Het betoog faalt.

Voorts betoogt appellante dat zij ten onrechte is aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav.

Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig in het kader van de Wav.

Voor het oordeel dat voor het kwalificeren als werkgever in de zin van de Wav een gezagsverhouding is vereist, biedt de tekst noch de toelichting van de Wav enige grond.

Het betoog faalt.

Appellante klaagt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daartoe voert zij aan dat de in de beleidsregels vermelde boete van € 8.000 per overtreding van artikel

2, eerste lid, van de Wav, indien begaan door een rechtspersoon, onevenredig is. Daarnaast voert appellante aan dat zij wegens de slechte financiële situatie van haar bedrijf de boete niet kan betalen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=17642'>200607461/1a>) bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris bij het vaststellen van de beleidsregels tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld.

Dat bij de parlementaire behandeling van het voorstel tot Wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving aanvankelijk van lagere boetenormbedragen is uitgegaan, biedt geen grond voor een ander oordeel. Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Staten-Generaal de staatssecretaris uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neergelegde boete te verhogen tot een bedrag van € 8.000 per overtreding, indien begaan door een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, p. 2).

Voorts noopt hetgeen appellante omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd in dit geval niet tot matiging van de boete, reeds omdat appellante die positie niet met recente gegevens heeft onderbouwd. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat ter zitting van de zijde van de minister is gewezen op de mogelijkheid in de fase van de invordering van de boete een verzoek tot het treffen van een betalingsregeling in te dienen.

De klacht faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop die rust, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, Leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Prins

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 september 2007