CBb, 24-05-2012, nr. AWB 11/1075

T-Mobile heeft bij brief van 30 november 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 2 november 2011, geregistreerd onder de nummers AWB 10/2087, 10/3099 en 10/4036 (LJN: BU3331, hierna: de aangevochten uitspraak). Bij de aangevochten uitspraak heeft de rechtbank beslist op beroepen van T-Mobile tegen vier beslissingen op bezwaar van de Minister inzake de veiling van vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band en de band 2010-2019,7 MHz (hierna tezamen aangeduid als 2,6GHz-band).

Bij brief van 14 december 2011 heeft T-Mobile de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 27 januari 2012 heeft de Minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Vodafone, ZUM en Tele2 hebben bij brieven van respectievelijk 8 december 2001, 27 maart 2012 en 5 april 2012 verzocht om op de voet van artikel 8:26 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Bij brieven van respectievelijk 13 december 2011, 30 maart 2012 en 6 april 2012, heeft het College deze verzoeken ingewilligd.

Op 12 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 3.3

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden.

(…)

Artikel 18.12

Uiterlijk zeven dagen nadat de mededeling, bedoeld in het eerste lid, is gedaan, maakt Onze Minister bekend:

(…)

Het hoger beroep van T-Mobile

T-Mobile heeft, samengevat weergegeven, tegen de aangevochten uitspraak het volgende aangevoerd.

De wet voorziet in slechts één grondslag voor het beperken van de in het kader van een veilingprocedure te verkrijgen frequentieruimte. Die grondslag is vastgelegd in artikel 3.4a Tw en bij de op 13 december 2006 in werking getreden Veegwet opgenomen in aanvulling op artikel 3.3, tiende lid, Tw. De wetgever creëerde hiermee een expliciete grondslag om – uitsluitend – een “algemene cap” te kunnen opleggen.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Veegwet blijkt dat de bevoegdheid om de aanbieder te beperken in het verwerven van frequenties terughoudend dient te worden toegepast, althans uitsluitend in gevallen van grote schaarste. Bovendien mag de Minister bij het opleggen van een cap onder geen beding rekening houden met bestaand frequentiebezit. Artikel 3.4a Tw voorziet met andere woorden uitsluitend in de mogelijkheid om alle aanvragers hetzelfde maximum op te leggen voor wat betreft het in een verdelingsronde te verkrijgen aantal vergunningen. Het verdergaand beperken van zittende aanbieders is op grond van artikel 3.4a Tw uitgesloten.

Het standpunt van de rechtbank dat de artikelen 3.3, negende lid, Tw en artikel 18.12 Tw een tweede grondslag bieden om aanbieders te beperken in de te verkrijgen frequentieruimte is onjuist. In dat geval zou invoering van artikel 3.4a overbodig zijn geweest.

In artikel 3.3, negende lid, Tw staat onder a tot en met c vermeld waar de regels die bij of krachtens AMvB worden gesteld betrekking op kunnen hebben. De uitkomst van de vergunnings- en verleningsprocedures, in de zin van een wettelijk maximum voor het aantal te verkrijgen vergunningen, behoort hier niet toe en artikel 3.3, negende lid, bepaalt hieromtrent dus niets. Hetzelfde geldt voor artikel 18.12 Tw, dat uitsluitend bepaalt dat indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens AMvB. Niet in de Tw geregelde onderwerpen, zoals een cap, kunnen derhalve niet bij AMvB worden geregeld.

Indien het al zo zou zijn dat genoemde bepalingen de mogelijkheid zouden hebben geboden om bij lagere wetgeving een cap op te leggen, dan is deze mogelijkheid in ieder geval vervallen met de invoering van artikel 3.4a Tw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om te voorzien in een specifieke formeelwettelijke bevoegdheid tot het instellen van een algemene cap. Er was in ieder geval vanaf dat moment geen bevoegdheid meer om op basis van algemene delegatiebepalingen bij lagere wetgeving een afwijkende regeling te treffen. Dit volgt uit de adagia dat de bijzondere wet boven de algemene gaat, de nieuwe boven de oudere en de hogere boven de lagere.

Subsidiair meent T-Mobile dat als de artikelen 3.3, negende lid, Tw en 18.12 Tw ook na de invoering van artikel 3.4a Tw de mogelijkheid zouden bieden om bij lagere wetgeving een cap op te leggen, de lagere wetgever gebonden is aan de voorwaarden die bij formele wet zijn gesteld. De formele wetgever heeft er geen twijfel over laten bestaan dat een individuele cap niet is toegestaan en aan die beperking heeft de lagere wetgever zich te houden.

Uit de toelichting op artikel 6a Fb volgt dat de bepaling primair is gebaseerd op artikel 3.3, negende lid, Tw en secundair op artikel 18.12 Tw, de lex generalis. Uit het voorgaande volgt dat de formele wettelijke grondslag voor deze AMvB uitsluitend kan zijn gelegen in artikel 3.4a Tw, de lex specialis. Artikel 6a Fb, dat de mogelijkheid biedt voor het opleggen van een individuele cap, druist in tegen artikel 3.4a Tw. Dat uit de tekst van deze bepaling niet rechtstreeks volgt dat geen individuele cap mag worden opgelegd doet – anders dan de rechtbank overweegt – niet af aan het feit dat de parlementaire geschiedenis glashelder maakt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat géén rekening mag worden gehouden met bestaand frequentiebezit. Elke beperking in lagere regelgeving van de te verkrijgen frequentieruimte die in strijd is met het bepaalde in de Tw, is onverbindend. De Tw voorziet pas in een grondslag na inwerkingtreding van het in voorbereiding zijnde artikel 3.11 Tw.

Gegrondverklaring door het College van de beroepsgrond dat de individuele cap niet is toegelaten, leidt er volgens T-Mobile toe dat alle besluiten die hierop zijn gebaseerd moeten worden vernietigd dan wel herroepen. T-Mobile handhaaft haar beroepen tegen deze besluiten en hetgeen zij in de beroepsprocedures hiertegen heeft aangevoerd, geldt als herhaald en ingelast.

Volgens T-Mobile leidt vernietiging van de uitspraak van de rechtbank er toe dat door het wegvallen van de individuele cap de veilingprocedure ongeldig is en de daarop uitgegeven vergunningen moeten worden herroepen. Als gevolg daarvan zullen de frequenties in de 2,6GHz-band opnieuw moeten worden geveild. De nadelige gevolgen hiervan voor nieuwe toetreders zijn beperkt. De aan de vergunninghouders opgelegde uitrolverplichtingen zijn minimaal en ook overigens is te verwachten dat ZUM en Tele2 met de bouw van een mobiel netwerk zullen wachten tot de uitkomst van de aankomende veiling. Vernietiging van het Toelatingsbesluit en herverdeling van het spectrum is daarom niet onredelijk.

Het standpunt van Vodafone

Vodafone wijst er op dat zij het ten principale eens is met de juridische argumenten van T-Mobile. Voorts verzoekt zij het College aan te geven hoe het oordeel van de Minister en de rechtbank inzake het rechtskarakter van de Ontwerpvergunningen zich verhoudt tot overweging 6.1.4 van de uitspraak van het College van 30 oktober 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BG3831):

“De minister ziet eraan voorbij dat genoemde voorwaarden eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen de minister en Versatel ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte en dat hierdoor binnen deze rechtsbetrekking de uit deze voorwaarden voortvloeiende rechtsgevolgen ontstaan. Het College is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel op rechtsgevolg is gericht.”

De standpunten van ZUM en Tele2

ZUM en Tele2 hebben zich voor zover van belang op het standpunt gesteld dat artikel 3.3, negende lid, Tw voldoende delegatiegrondslag biedt voor artikel 6a Fb en er geen sprake is van strijd tussen artikel 6a Fb en artikel 3.4a Tw.

Het verweer van de Minister

Het College acht het niet nodig om hetgeen de Minister in zijn verweerschrift heeft aangevoerd afzonderlijk weer te geven, maar zal dit voor zover van belang betrekken bij de bespreking van de beroepsgronden in rubriek 5.

De kern van het hoger beroep

T-Mobile heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat haar kernargument is dat de Minister niet gerechtigd was T-Mobile, KPN en Vodafone ten opzichte van nieuwe toetreders op voorhand te beperken in de hoeveelheid frequentieruimte die zij tijdens de veiling konden verkrijgen door op de maximaal per gegadigde te verkrijgen frequentieruimte (de algemene cap) het reeds bestaande frequentiebezit in mindering te brengen (de individuele cap). Volgens T-Mobile bestaat voor een dergelijke individuele cap geen formele juridische basis. De rechtbank heeft met de Minister geoordeeld dat daarvoor wel een juridische grondslag bestaat.

Bekendmakingsbesluit

Tegen het oordeel van de rechtbank inzake het Bekendmakingsbesluit heeft T-Mobile in hoger beroep geen gronden aangevoerd. De uitspraak van de rechtbank kan in zoverre onbesproken blijven.

Regeling

De rechtbank heeft – kort weergegeven – in overweging 2.4 van de uitspraak overwogen dat de Minister het bezwaar van T-Mobile tegen de Regeling terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is. Tegen een algemeen verbindend voorschrift is geen bezwaar en beroep mogelijk.

Het College stelt vast dat T-Mobile in hoger beroep noch de juistheid van de redenering van de rechtbank op dit punt, noch de juistheid van de door de rechtbank getrokken conclusie, heeft betwist. Ook overigens is het College van oordeel dat de rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is. Het hoger beroep kan daarom wat betreft de Regeling niet slagen.

Ontwerpvergunningen

Het College begrijpt uit overweging 2.5 van de aangevallen uitspraak, dat de rechtbank van oordeel is dat de Ontwerpvergunningen een besluit zijn waartegen bezwaar en vervolgens beroep open staat. Hierover overweegt het College als volgt.

Met de vaststelling van de Ontwerpvergunningen heeft de Minister beoogd te voldoen aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder c, Fb. Met de vaststelling van de Ontwerpvergunningen maakt de Minister, voorafgaand aan de daadwerkelijke veiling, bekend wat de inhoud van de vergunning zal zijn en welke voorschriften en beperkingen aan de vergunning zullen worden verbonden. Door de vaststelling, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, van de vergunning zoals die zal worden verleend en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden, wordt de inhoud van de naderhand te verlenen vergunning in zoverre reeds bepaald. Door deze vaststelling, die voor een potentiële gegadigde van groot belang is voor de bepaling van de hoogte van het uit te brengen bod, wordt de rechtspositie van de potentiële vergunninghouder, los van de uiteindelijke verlening van de vergunning aan de hoogste bieder, nader gepreciseerd. Anders dan Vodafone ter zitting heeft betoogd, kan uit overweging 6.1.4 van de uitspraak van het College van 30 oktober 2008 niet worden afgeleid dat alleen de definitieve vergunningen en niet ook de ontwerpvergunningen een besluit zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, waartegen bezwaar en vervolgens beroep open staat. Gezien het voorgaande is de rechtbank terecht overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep van T Mobile tegen de Ontwerpvergunningen.

De rechtbank heeft in overweging 2.5 van haar uitspraak overwogen dat in de Ontwerpvergunningen geen voorschriften en beperkingen zijn opgenomen die zien op de aanvrager. Daarmee heeft de rechtbank het oog gehad op de door T-Mobile in beroep gestelde beperking in de hoeveelheid spectrum die zij kan verwerven.

Verder heeft de rechtbank over de in de Ontwerpvergunningen opgenomen ingebruiknameverplichting overwogen dat deze niet leidt tot strijd met de in artikel 3.5, eerste lid, Tw genoemde belangen, dat de invulling die de Minister met de ingebruiknameverplichting heeft gegeven aan het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte niet in strijd is met de wet, en dat niet is gebleken dat de Minister niet in redelijkheid tot het vaststellen van de ingebruiknameverplichting kon besluiten.

Het College stelt vast dat T-Mobile in hoger beroep de juistheid van deze overwegingen niet heeft betwist. Het hoger beroep slaagt wat betreft de Ontwerpvergunningen niet.

Toelatingsbesluit

Bij het Toelatingsbesluit heeft de Minister het aantal activiteitspunten vastgesteld waarvoor T-Mobile vergunningen mag verwerven in de 2,6 GHz-veilingprocedure. Voor iedere aanvrager is een maximaal te verwerven hoeveelheid frequentieruimte van acht activiteitspunten vastgesteld, de zogeheten algemene cap. Van de acht activiteitspunten waarvoor T-Mobile een aanvraag heeft ingediend, heeft de Minister er slechts twee toegekend, waarbij de Minister toepassing heeft gegeven aan de zogeheten individuele cap. Reden voor de gedeeltelijke afwijzing is dat de Minister de frequentieruimte waarvoor T Mobile op 8 januari 2010 vergunning had – overeenkomend met zes activiteitspunten – in mindering heeft gebracht op de algemene cap.

Met het besluit heeft de Minister toepassing gegeven aan artikel 6a, tweede lid, Fb. Hierin is kort gezegd bepaald dat de Minister de frequentieruimte waarvoor een aanvrager al een vergunning heeft, in mindering brengt op de maximale hoeveelheid frequentieruimte die hij kan verwerven. Tussen partijen is niet in geschil dat de Minister deze bepaling juist heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Minister de bepaling wel ten grondslag mocht leggen aan het Toelatingsbesluit.

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Het College ziet in hetgeen T-Mobile heeft aangevoerd, geen reden voor het oordeel dat artikel 6a, tweede lid, Fb in strijd is met de Telecommunicatiewet. In artikel 3.3, negende lid, Tw is, voor zover hier van belang, vermeld dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. De aanhef van deze bepaling bevat een ruime formulering: de Minister kan regels stellen terzake van de verlening van vergunningen. De opsomming die volgt in de onderdelen a tot en met c van deze bepaling bevat onderwerpen waar de lagere regels in ieder geval betrekking op moeten hebben en de formele wetgever derhalve een nadere regeling noodzakelijk heeft geacht. Uit de formulering van artikel 3.3, negende lid, Tw volgt niet dat de formele wetgever heeft beoogd de lagere regelgever te beperken in de mogelijkheid om desgewenst andere regels terzake van de vergunningverlening te stellen.

Het College ziet in hetgeen T-Mobile heeft aangevoerd over het systeem van de Telecommunicatiewet – met name de verhouding tot artikel 3.4a, eerste lid, Tw en de voorgestelde wijziging van artikel 3.11 Tw – geen reden om bij de uitleg van artikel 3.3, negende lid, Tw niet aan te knopen bij de letterlijke bewoordingen ervan.

De tekst van artikel 3.4a, eerste lid, Tw – waarin de bevoegdheidsgrondslag is neergelegd om bij ministeriële regeling een algemene cap op te leggen – staat er niet aan in de weg dat op grond van artikel 3.3, negende lid, Tw een individuele cap wordt vastgesteld. Dat is beoogd een individuele cap geheel uit te sluiten, blijkt niet ondubbelzinnig uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van artikel 3.4a Tw. In dit verband stelt het College vast dat de door T-Mobile ingeroepen passage waaruit volgens haar zou blijken dat geen rekening zou mogen worden gehouden met bestaand frequentiebezit (TK 2004–2005, 30 027, nr. 3, overgang van blz. 7 naar blz. 8) is geplaatst in een context die in ieder geval deels ziet op intrekking van een vergunning, zodat deze passage niet zonder meer concludent is.

T-Mobile heeft er ter zitting op gewezen dat in de Memorie van Toelichting bij de voorgestelde wijziging van artikel 3.11 Tw is gesteld dat met artikel 3.11 Tw wordt voorzien in een expliciete wettelijke grondslag voor een individuele cap (TK 2007-2008, 31 412, nr. 3, blz. 19). Anders dan T-Mobile stelt, volgt hieruit niet dat bij het ontbreken van een uitdrukkelijke formeelwettelijke grondslag voor een individuele cap, een dergelijke beperking geen grondslag kon vinden in lagere regelgeving.

Het subsidiaire betoog van T-Mobile dat niet is voldaan aan de voorwaarden die de formele wetgever heeft gesteld waaraan de vaststelling van een individuele cap zou moeten voldoen, volgt het College niet, reeds omdat niet is gebleken van dergelijke voorwaarden.

Gelet op het vorenstaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 6a, tweede lid, Fb in strijd is met een hogere, algemeen verbindende regeling.

In hetgeen T-Mobile in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat, met terughoudendheid getoetst, artikel 6a, tweede lid, Fb een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De juistheid van de overwegingen van de rechtbank op dit punt heeft T-Mobile in hoger beroep niet betwist.

Gezien het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient daarom bevestigd te worden.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2012.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. M.B.L. van der Weele