2.5.2 Draagt de inzet van artikel 3:305a BW bij aan de handhaving van de beveiligingsplicht?

Het is de vraag of betrokkenen de in paragraaf 3 gesignaleerde obstakels kunnen wegnemen door een collectieve actie in te stellen op grond van artikel 3:305a BW. In beginsel kan collectivisering van de vorderingen een uitkomst bieden bij het vaststellen van een tekortkoming in de beveiligingsplicht, aangezien een bundeling van krachten de informatieasymmetrie tussen partijen nivelleert. De belangenorganisatie die de betrokkenen vertegenwoordigt, kan immers gebruik maken van de schaalvoordelen van een collectieve procedure. Zo kunnen de kosten van informatievergaring en het inschakelen van deskundigen over een grotere groep worden gespreid.1 Hierdoor kunnen betrokkenen makkelijker een reconstructie maken van hoe ver de beveiligingsplicht strekte in het specifieke geval en wat er is misgegaan. De afwezigheid van technische kennis bij de betrokkenen wordt zodoende (deels) ondervangen.

Daarnaast kan een bundeling van krachten voor meer (rechts)zekerheid zorgen over de wijze waarop de rechter artikel 32 AVG in een concreet geval inkleurt.2 Omdat de collectieve actie de drempel om naar de rechter te stappen verlaagt (financiële kosten worden immers gedeeld door de betrokkenen),3 zullen belangenorganisaties naar verwachting eerder een procedure aanhangig maken dan individuele betrokkenen. In een dergelijke procedure kan de rechter helderheid verschaffen over de invulling van artikel 32 AVG, hetgeen vervolgens voor een bepaalde mate van precedentwerking kan zorgen voor soortgelijke geschillen.4 Door concrete handvatten in de civiele rechtspraak weet de betrokkene aan welke praktische beveiligingsnormen hij het datalek kan toetsen. Hierdoor kan de betrokkene op voorhand inschatten of het zin heeft om een procedure te starten.

De problematiek omtrent het vaststellen van de schade (paragraaf 3.2) en causaal verband (paragraaf 3.4) blijft echter ook in een collectieve actie bestaan. Aangezien op grond van het huidige artikel 3:305a lid 3 BW, tweede volzin, een vordering tot schadevergoeding niet tot de mogelijkheden behoort, komen vragen omtrent schade en causaal verband pas in een individuele procedure aan bod.5 In een individuele procedure zal de betrokkene de schaalvoordelen van een collectieve procedure missen, waardoor het voor de benadeelde nog steeds (financieel) lastig blijft om te achterhalen of en door wie zijn gegevens zijn misbruikt. Het probleem van strooischade wordt met een artikel 3:305a-actie slechts gedeeltelijk opgelost. Aan de ene kant kunnen betrokkenen de kosten, die nodig zijn om de onrechtmatigheid vast te stellen (en de informatieasymmetrie op te heffen), verdelen over een grotere groep. Hierdoor is de drempel om naar de rechter te stappen lager. Aan de andere kant brengt het verbod van artikel 3:305a lid 3 BW mee dat de betrokkene voor schadeverhaal een individuele procedure moet starten. Hierdoor treedt weer het probleem van strooischade op. Dit zou evenwel anders kunnen zijn indien partijen na de artikel 3:305a-actie een collectieve schikking treffen, maar ook hieraan zitten haken en ogen (zie paragraaf 6.2).

Samenvattend: door (de schaalvoordelen van) de collectieve actie wordt de drempel naar de rechter verlaagd. Hierdoor kan de rechter eerder duidelijkheid verschaffen over de invulling van de open norm van artikel 32 AVG. Daarbij kan, door de grotere financiële slagkracht van de belangenorganisatie, een benadeelde betrokkene eerder achterhalen of de beveiligingsplicht is geschonden. Hoewel de inzet van het huidige artikel 3:305a BW een voordeel geeft met betrekking tot het aantonen van de normschending, geldt dit niet wat betreft het aantonen van schade en causaal verband. Omdat deze aspecten pas in een individuele procedure aan bod komen, blijft de betrokkene verstoken van schaalvoordelen.