Rb. Arnhem, 30-06-2003, nr. Reg.nr.: AWB 02/1694 WET

Rechtbank Arnhem

Sector bestuursrecht

Reg.nr.: AWB 02/1694 WET

UITSPRAAK

ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:

N.V. Nuon Duurzame Energie, gevestigd te Arnhem, eiseres,

en

de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder van 27 juni 2002.

2. Procesverloop

Op 25 en 26 oktober 2001 heeft eiseres bij verweerder aanvragen ingediend voor vergunningen op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken voor de oprichting van een windmolenpark in kwadrant P12 voor de kust bij Noordwijk aan Zee ter hoogte van Zandvoort (60 windturbines van elk ca. 2 MW) en een windmolenpark in kwadrant Q4 voor de kust bij Bergen aan Zee (60 windturbines van elk ca. 2 MW).

Bij besluit van 10 januari 2002 heeft verweerder de gevraagde vergunningen geweigerd.

Tegen dit besluit (verder: primair besluit) heeft eiseres bij brief van

19 februari 2002 bezwaar gemaakt bij verweerder.

In het kader van de behandeling van het bezwaarschrift heeft op

25 april 2002 een hoorzitting plaatsgevonden.

Bij het hiervóór aangeduide besluit van 27 juni 2002 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit (verder: bestreden besluit) heeft mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam, namens eiseres bij brief van 7 augustus 2002 beroep ingesteld bij de rechtbank.

Verweerder heeft op 5 september 2002 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 2 april 2003 heeft mr. Van de Ven een aantal nadere stukken aan de rechtbank doen toekomen. Naar de overige in geding gebrachte stukken wordt kortheidshalve verwezen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 14 april 2003. Eiseres heeft zich aldaar laten vertegenwoordigen door mr. Van de Ven voornoemd, bijgestaan door ir. J. Pater, manager. Namens verweerder zijn verschenen mw.mr. T.M.M. Vermeer, mw.drs. S. van Gool, drs. E.J.A. van der Boom en

ir. J. Keuning.

3. Overwegingen

Ter beoordeling staat de vraag of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (wet van 14 november 1996, Stb. 1996, 645, verder de Wbr) wordt onder waterstaatswerken verstaan: bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voor zover in beheer bij het Rijk, de daarin gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wbr is het verboden zonder vergunning van de Minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd:

a. daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden;

b. daarin, daaronder of daarop vaste stoffen of voorwerpen te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen.

In artikel 3, eerste lid, van de Wbr is bepaald, voor zover hier van belang, dat weigering van een vergunning slechts kan geschieden ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken.

In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat de in het eerste lid bedoelde besluiten mede kunnen strekken ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatskundige aard, doch enkel voor zover daarin niet is voorzien door bij of krachtens een andere wet gestelde bepalingen.

Bij wet van 15 november 2000, Stb. 2000, 510, is het toepassingsbereik van de Wbr uitgebreid tot de exclusieve economische zone (op de Noordzee). Per 6 december 2000 luidt het tweede lid van artikel 1 van

de Wbr als volgt: “Onder wateren wordt mede verstaan de territoriale zee en de exclusieve economische zone.” Deze uitbreiding heeft plaatsgevonden in aansluiting op de vaststelling van de grenzen van de exclusieve economische zone (EEZ) van Nederland en de inwerkingtreding van de Rijkswet instelling EEZ met ingang van 28 april 2000 (Besluit grenzen Nederlandse EEZ, Stb. 2000, 167).

In de ministerraad van 23 november 2001 is de Planologische Kernbeslissing (PKB) Nationaal Ruimtelijk Beleid behorende bij de Vijfde Nota over de Ruimtelijke Ordening “Ruimte maken, ruimte delen” vastgesteld. Deze PKB, die ingevolge het bepaalde in artikel 2a van de Wet op de Ruimtelijke Ordening nog de instemming van de Staten-Generaal en publicatie in de Staatscourant behoeft alvorens zij in werking treedt, bevat de uitgangspunten en hoofdlijnen van het nationaal ruimtelijk beleid en behelst een herziening van de geldende PKB Nationaal Ruimtelijk Beleid, behorende bij de Vierde Nota over de Ruimtelijke Ordening Extra. De Rijksoverheid neemt bij haar ruimtelijk beleid de beslissingen in deze PKB als uitgangspunt; tevens is de PKB richtinggevend voor het ruimtelijk beleid van onder meer provincies, gemeenten en waterschappen. De planhorizon van de PKB is 2030. De periode 2020-2030 geldt als doorkijk naar de lange termijn.

In de tekst van de PKB (TK 2000-2001, 27 578, nr. 5) wordt onder punt C.11 het volgende vermeld: “Het rijk bevordert de plaatsing van windturbines zodanig dat in 2020 de doelstelling van een totaal opwekkingsvermogen van 7500 MW is bereikt. Hiervan zal tenminste 1500 MW reeds in 2010 op het provinciaal ingedeelde deel van Nederland zijn geplaatst, en tenminste 6000 MW in 2020 in het Nederlandse deel van de Noordzee alsmede in de Nederlandse exclusieve economische zone op de Noordzee (…).”

Onder punt E10d van de tekst van de PKB wordt het volgende vermeld: “Op de PKB-kaart zijn de voorkeursgebieden voor de vestiging van offshore windturbines aangegeven. Buiten de voorkeursgebieden is plaatsing van windturbines in de Exclusieve Economische Zone van de Noordzee niet toegestaan. Voor de bouw van windturbines in de aangegeven voorkeursgebieden behoeft nut en noodzaak van windenergie tot een vermogen van maximaal 6000 MW niet meer aangetoond te worden. Realisering van dat vermogen gebeurt vanwege redenen van groot openbaar belang. Voor de voorkeursgebieden wordt een concessiestelsel ingevoerd. Het rijk streeft naar invoering in 2003. Alleen diegenen die van rijkswege een concessie hebben verkregen kunnen een vergunning op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken voor de bouw van windturbineparken aanvragen. De concessies zullen in tranches worden uitgegeven. De eerste tranches worden in het eerste voorkeursgebied uitgegeven. In dat gebied dienen andere gebruiksfuncties in ruimte en tijd te worden afgestemd met de plaatsing van de windturbines. Als naar het oordeel van het bevoegd gezag plaatsing van windturbines binnen het eerste

voorkeursgebied redelijkerwijze niet meer mogelijk is, zullen concessies in het tweede voorkeursgebied worden uitgegeven. Dit gebeurt op basis van de ervaringen opgedaan met het near-shore windpark en het eerste voorkeursgebied. De uitgifte van tranches in het tweede voorkeursgebied zal geschieden met inachtneming van de belangen van andere gebruiksfuncties. De wijze waarop de tranches worden uitgegeven legt het rijk vast in een regeling met betrekking tot de concessieverlening voor windenergie op de Noordzee.”

Het kabinet heeft in de toelichting bij de PKB haar standpunt verwoord (TK 2000-2001, 27 578, nr. 5). Onder punt 5.3 wordt onder verwijzing naar het in de tekst van de PKB neergelegde voornemen om een concessiestelsel in te voeren het volgende opgemerkt: “In afwachting van de inwerkingtreding van het in deze PKB geformuleerde beleid, worden vergunningaanvragen voor windturbineparken op zee niet meer in behandeling genomen, met uitzondering van formeel reeds ontvankelijk verklaarde aanvragen in het voorkeursgebied, waarvoor reeds een milieueffectrapport is opgesteld.”

Op 24 april 2002 heeft verweerder de Beleidsregels inzake de toepassing van de Wbr met betrekking tot installaties in de EEZ vastgesteld (Stcrt. 6 mei 2002, nr. 85, verder: de Beleidsregels). De Beleidsregels betreffen blijkens artikel 2, eerste lid, de toepassing van de artikelen 2, 3 en 6 van de Wbr met betrekking tot installaties in de EEZ. In artikel 4, derde lid, is bepaald dat tot een nader te bepalen tijdstip geen vergunning wordt verleend voor het oprichten van windturbines.

Waar het gaat om de noodzaak voor het vaststellen van de Beleidsregels wijst verweerder in de daarbij behorende toelichting op het feit dat de in artikel 3, tweede lid, van de Wbr genoemde omstandigheid zich in de EEZ voordoet, aangezien in die zone de Wet milieubeheer, de Natuurbeschermingswet en de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet van toepassing zijn. De toepassing van de Wbr heeft hierdoor in de EEZ dimensies die elders niet in die omvang aan de orde zijn, aldus verweerder. In de toelichting op voormeld artikel 4, derde lid, verwijst verweerder naar het in de tekst van de PKB vermelde voornemen tot invoering van een concessiestelsel in 2003. In aanvulling hierop vermeldt verweerder het volgende: “In verband hiermee voorziet artikel 4, derde lid, er in dat als ‘conservatoire maatregel’, in afwachting van de daadwerkelijke ontplooiing van dit beleid, geen Wbr-vergunningen worden verleend voor het maken van windturbines.”

Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit onder meer op het standpunt, kort gezegd, dat, gelet op het onder punt 5.3 van de toelichting op de PKB vermelde interimbeleid de op grond van de Wbr benodigde vergunningen terecht zijn geweigerd. Volgens verweerder is er niet zozeer sprake van het anticiperen op het beleid van de Vijfde

Nota, maar veeleer van het respecteren van dit beleid. Geenszins heeft

een inhoudelijke beoordeling van de aanvraag op grondslag van de Vijfde Nota plaatsgevonden. Nu het beleid van de Vijfde Nota nadere uitwerking behoeft, is een daadwerkelijk toepassen ervan in casu dan ook niet aan de orde geweest. Wel is het van belang geacht het niet bij voorbaar onmogelijk te maken dit toekomstige beleid te voeren.

Eiseres kan zich met dit standpunt niet verenigen. Zij is van mening dat het bestreden besluit om de hiernavolgende redenen onrechtmatig is.

Primair is eiseres van mening dat de PKB geen grondslag kan bieden voor instandlating van de weigering van de gevraagde vergunningen, omdat deze slechts toekomstig beleid bevat. De Beleidsregels bieden evenmin een grondslag, aangezien deze in strijd zijn met artikel 3 van de Wbr.

Subsidiair stelt eiseres dat de PKB, zo deze al beleid bevat waarop kan worden geanticipeerd, niet kan worden gezien als een plan in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels, doch hooguit als buitenwettelijk, toekomstig beleid dat slechts relevant is voor zover dit dient ter bescherming van de in artikel 3 van de Wbr genoemde belangen. Bovendien kunnen aan dit buitenwettelijk beleid nimmer de rechtsgevolgen toekomen die de Wet op de Ruimtelijke Ordening aan de PKB verbindt. Ervan uitgaande dat verweerder op zulk toekomstig beleid heeft willen anticiperen, geldt dat de door eiseres ingediende aanvragen verenigbaar zijn met het onder punt 5.3 van de toelichting op de PKB vermelde interimbeleid. Voor zover dat niet het geval is, had verweerder op grond van zijn (toekomstige) inherente afwijkingsbevoegdheid moeten bezien of hij, gezien de betrokken belangen, van dat toekomstige beleid had moeten afwijken door af te zien van anticipatie.

Meer subsidiair acht eiseres de weigering van de gevraagde vergunningen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Waar het gaat om het gelijkheidsbeginsel heeft eiseres gewezen op het feit dat bij besluit van 18 februari 2002 wél een vergunning ex artikel 2, eerste lid, van de Wbr is verleend aan E-Connection Project B.V. te Bunnik voor de oprichting van een windmolenpark in kwadrant Q7.

De rechtbank overweegt als volgt.

Hoewel in het bestreden besluit alleen de tekst van artikel 4, derde lid, van de Beleidsregels is vermeld, neemt de rechtbank, gelet op verweerders toelichting ter zitting, aan dat bij het bestreden besluit in de eerste plaats aan dit artikellid is getoetst. Tevens heeft verweerder bezien of eiseres rechten zou kunnen ontlenen aan het gestelde onder eerdergenoemd punt 5.3 van het Kabinetsstandpunt. Uit het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat met het in het primaire besluit vermelde ‘interim-beleid’ wordt gedoeld op evengenoemd beleid onder punt 5.3 (verder: het overgangsbeleid); ten tijde van het nemen van het primaire besluit waren de Beleidsregels nog niet van kracht.

Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 4, derde lid, van de Beleidsregels een nadere uitwerking van verweerders bevoegdheid om vergunningen te weigeren op grond van artikel 3 van de Wbr. Artikel 4 van de Beleidsregels, bezien in samenhang met het gestelde onder de punten 4.1 en 4.2 van de Toelichting op de Beleidsregels, stelt buiten twijfel dat de Beleidsregels (mede) een nadere invulling geven van de wijze waarop rekening moet worden gehouden met de ingevolge artikel 3 van de Wbr te beschermen belangen, voor zover het betreft installaties in de EEZ.

Voorts merkt de rechtbank op dat dit artikellid het vergunningstelsel van de Wbr niet tot een dode letter maakt, aangezien dit beleidsonderdeel slechts betekenis heeft voor een beperkt territoir (de EEZ), alleen ziet op windturbines en uitdrukkelijk bedoeld is als een tijdelijke maatregel. Het belang dat met deze ‘conservatoire maatregel’ is gediend, is een belang dat zijn grondslag vindt in de ingevolge artikel 3 van de Wbr te beschermen belangen.

De rechtbank is mitsdien van oordeel dat verweerder ten tijde van het besluit op bezwaar artikel 4, derde lid, van de Beleidsregels aan eiseres heeft kunnen en mogen tegenwerpen.

Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft verweerder hiermee niet volstaan, maar is tevens getoetst aan het overgangsbeleid. Volgens het bestreden besluit ziet dit overgangsbeleid op:

1. die aanvragen, die reeds zijn voorzien van voor de beoordeling van de aanvraag benodigde stukken, waaronder een Milieu-effectrapport (Mer) dan wel;

2. aanvragen waarvan de behandeling in een zodanig vergevorderd stadium is (zoals ten aanzien van het initiatief Q7-WP van E-Connection), dat deze redelijkerwijs niet meer kan worden onderbroken.

De rechtbank oordeelt in de eerste plaats dat verweerder ten tijde van het nemen van het primaire besluit heeft mogen verwijzen naar het overgangsbeleid. Niet valt in te zien dat indien een bestuursorgaan (zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 februari 2000 -AB 2000/193-) mag verwijzen naar een in een brief -daterend van na een primair besluit- neergelegd beleid, het niet aanvaardbaar zou zijn om te verwijzen naar een Kabinetsstandpunt dat reeds, zoals in het onderhavige geval, is vastgesteld vóór het nemen van het primaire besluit. Evenmin is hiervoor een beletsel dat de Vijfde Nota nog niet in werking is getreden; dat bezwaar zou zich voordoen indien inhoudelijk vooruit zou worden gelopen op beleidsonderdelen van de Vijfde Nota. Hier betreft het evenwel een conservatoire maatregel, welke beoogt het voeren van toekomstig beleid, waarvan thans nog niet vaststaat hoe dit uiteindelijk zal komen te luiden, niet bij voorbaat te frustreren.

De rechtbank kan zich voorts vinden in de wijze waarop in het bestreden besluit punt 5.3 van het Kabinetsstandpunt nader is geduid. Het gestelde onder de punten 1 en 2 beschouwt de rechtbank als een nadere verduidelijking in lijn met het Kabinetsstandpunt. Daarbij moet worden bedacht dat punt 5.3 van het Kabinetsstandpunt niet in juridische termen is geformuleerd, zoals blijkt uit het feit dat niet werd beoogd om aanvragen niet in behandeling te nemen en uit de omstandigheid dat de Algemene wet bestuursrecht het begrip “formeel reeds ontvankelijk verklaarde aanvragen” niet kent.

Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of wordt voldaan aan de eis dat reeds een Mer is opgesteld.

Artikel 7.9 van de Wet milieubeheer (Wm) luidt als volgt:

1. In gevallen waarin een besluit bij de voorbereiding waarvan een Mer moet worden gemaakt, wordt genomen op verzoek - al dan niet gedaan ingevolge een wettelijk voorschrift - van degene die de betrokken activiteit onderneemt, maakt deze het Mer.

2. In andere dan de in het eerste lid bedoelde gevallen maakt het bevoegd gezag het Mer.

Artikel 7.16 van de Wm bepaalt dat de artikelen 7.12 tot en met 7.15 geen toepassing vinden indien degene het Mer zou moeten maken, reeds beschikt over een Mer, opgesteld overeenkomstig het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde, en in dat Mer als alternatief de activiteit is beschreven, waarop het besluit betrekking heeft, bij de voorbereiding waarvan het Mer moet worden gemaakt.

Verweerders primaire besluit is op verzoek genomen, zodat artikel 7.9, eerste lid, van de Wm van toepassing is. Vaststaat dat eiseres niet zelf een Mer heeft gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet met vrucht een beroep worden gedaan op artikel 7.16 van de Wm. Hiertoe wordt overwogen als volgt.

Eiseres heeft bij haar aanvragen van 25 en 26 oktober 2001 verwezen naar het Mer Offshore windpark Q7-WP (opgemaakt door E-Connection) voorzover daarin als alternatieven de kwadranten Q4 en P12 zijn onderzocht.

Het betreft de plaatsing van 60 windturbines van elk circa 2 MW op de in het Mer vermelde posities. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat de detaillering van het windmolenpark ruim voor de bouwstart ter goedkeuring zal worden toegezonden, na de ontvangst van de Wbr-vergunning met (doel-)voorschriften.

Uit paragraaf 5.4.2 van bedoeld Mer volgt dat de milieu-effecten verschillen op grond van variaties in de inrichting. Het betreft alsdan variaties van:

- de ashoogte van de windturbine boven zeeniveau

- grotere rotordiameter

- onderlinge afstand tussen de windturbines

- kleurstelling

- flitsende rode markeringsverlichting

- parkopstelling.

In paragraaf 4.1. van het Mer wordt de voorgenomen activiteit nader omschreven, met inbegrip van specifieke kenmerken van de windturbines.

De rechtbank stelt vast dat eiseres geen concreet plan heeft ingediend, waaruit de detaillering van de inrichting van het windmolenpark blijkt. Zoals blijkt uit het bepaalde in paragraaf 5.4.2 van het betreffende Mer is de wijze van inrichting van invloed op de milieu-effecten. Onder deze omstandigheid kan niet worden volstaan met een verwijzing naar het Mer van E-Connection.

Uit het voorgaande volgt dat eiseres niet voldoet aan het criterium onder punt 1 van het overgangsbeleid. Nu gesteld noch gebleken is dat de aanvraag van eiseres zich (anderszins) in een vergevorderd stadium bevond als bedoeld onder punt 2 van het overgangsbeleid, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht het overgangsbeleid niet op eiseres van toepassing geacht.

Alles overziende komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder de gevraagde vergunningen terecht en op goede gronden heeft geweigerd. Mitsdien is het beroep ongegrond.

In verband hiermee acht de rechtbank geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.

Beslist wordt als volgt.

4. Beslissing

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gegeven door mr. J.J. Penning, voorzitter, mr. J. Barrau en

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, rechters, in tegenwoordigheid van

mr. K.A.M. van Hoof als griffier en in het openbaar uitgesproken

op door de voorzitter voornoemd in tegenwoordigheid van de griffier voornoemd.

De griffier, De voorzitter,

Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA

’s-Gravenhage.

Verzonden op: