1.3.1 Een dogmatisch probleem

De hierboven gesignaleerde problemen hebben gemeenschappelijk dat onduidelijk is hoe het Europese recht invloed uitoefent op het opportuniteitsbeginsel zoals dat in het Nederlandse strafrecht is ontwikkeld. Slechts op concrete onderdelen kan die invloed worden geconstateerd, wat duidelijk werd bij de verschillende problemen die hierboven zijn aangeduid. Een deel van de onduidelijkheid wordt veroorzaakt doordat niet met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld hoe het opportuniteitsbeginsel in de context van het Nederlandse strafrecht moet worden begrepen. Hier ligt dus een dogmatisch probleem: de betekenis van een belangrijk strafvorderlijk uitgangspunt is niet helder. Enkele uitgangspunten daarvan kunnen wel worden geschetst, maar daarbij blijkt dat over belangrijke aspecten van het opportuniteitsbeginsel niet met veel zekerheid uitspraken kunnen worden gedaan.

In het algemeen kan men spreken van het opportuniteitsbeginsel wanneer een wettelijke vervolgingsverplichting ontbreekt.1 In dat geval laat de wet de strafvorderlijke autoriteiten een bepaalde beleidsvrijheid. Die is echter niet altijd even omvangrijk, en in de Nederlandse context is het niet duidelijk hoe omvangrijk die beleidsvrijheid precies is. Dat er sprake is van een zekere beïnvloeding vanuit de Europese Unie wil dus niet per se zeggen dat het opportuniteitsbeginsel wordt aangetast, omdat het mogelijk is dat die beïnvloeding plaatsvindt op een punt waar het opportuniteitsbeginsel toch al geen beleidsvrijheid openliet. Dat staat echter niet bij voorbaat vast: misschien heeft de Europese invloed wél gevolgen voor het opportuniteitsbeginsel en voor de wijze waarop dat beginsel wordt geïnterpreteerd. Deze onzekerheid wordt mede daardoor veroorzaakt, dat er voor de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel twee ideaaltypische mogelijkheden bestaan. In beide gevallen geldt dat het algemeen belang wordt gebruikt als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, maar de wijze waarop dat gebeurt, en de omvang van de beleidsvrijheid die uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeit, zijn verschillend.

De meest vergaande mogelijkheid is, dat aan de strafvorderlijke autoriteiten een volledige vrijheid wordt verleend om te beslissen of er een strafrechtelijke reactie dient te komen op een bepaald strafbaar feit, en zo ja, welke reactie dat dan moet zijn. Daarbij is er wel een wettelijke ondergrens: om strafrechtelijk optreden te rechtvaardigen, moet er een door een wettelijke bepaling aangeduid strafbaar feit zijn. Wanneer daarvoor voldoende bewijs is, mogen diegenen die belast zijn met beslissingen omtrent opsporing en vervolging in volledige vrijheid besluiten welke reactie het algemeen belang zal dienen.

Dit uitgangspunt wordt de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel genoemd.

Te onderscheiden van de positieve interpretatie is de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. In die opvatting vormt het gegeven van een bewijsbaar strafbaar feit niet alleen een voorwaarde voor opsporing of vervolging, maar tevens een indicatie dat voor strafrechtelijk optreden behoort te worden gekozen. Opsporing en vervolging van strafbare feiten zijn in deze interpretatie de regel, waarop in het algemeen belang uitzonderingen kunnen worden gemaakt. De terminologie van deze twee varianten van het opportuniteitsbeginsel hangt samen met de noodzaak voor aanvullende overwegingen naast het vereiste dat een strafbaar feit bewezen kan worden. In een positieve interpretatie is het nodig dat er méér is dan bewijs van een strafbaar feit, namelijk een reden van algemeen belang. In een negatieve interpretatie is het niet nodig dat die aanvullende reden bestaat, daar fungeert het algemeen belang slechts als een grond voor uitzonderingen op de regel dat vervolgd wordt.

De mate van beleidsvrijheid die strafvorderlijke autoriteiten toekomt bij hun taakvervulling verschilt per land en verandert met de tijd. Beleidsvrijheid is, in een juridische context, de mogelijkheid om wettelijk toegekende bevoegdheden niet toe te passen.2 De vervolgingsbevoegdheid van artikel 167 en 242 Sv vormt daarvan een voorbeeld.3 Het omgekeerde, het wel toepassen van niet toegekende bevoegdheden, is vanwege het legaliteitsbeginsel niet toegestaan: voor strafrechtelijk optreden is een grondslag nodig in materieel en formeel recht. De overheid is daarmee in zijn optreden gehouden binnen de wettelijke grenzen te blijven. In de wetgeving van meerdere Europese landen is daarnaast een verplichting opgenomen om, onder de voorwaarde dat daarvoor een wettelijke grondslag voorhanden is, ook daadwerkelijk over te gaan tot strafrechtelijk optreden. Deze verplichting wordt ook aangeduid met de term legaliteitsbeginsel, terwijl diezelfde term wordt gebruikt voor zowel de eis dat strafrechtelijke aansprakelijkheid en straffen en maatregelen moeten zijn gebaseerd op de wet, het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel, als voor de eis dat strafvorderlijk optreden op de wet moet zijn gebaseerd, het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel. Het gebruiken van de term ‘legaliteitsbeginsel’ voor deze verschillende concepten is waarschijnlijk geïntroduceerd door Von Feuerbach. Hij onderscheidde als grondbeginselen van het strafrecht de uitgangspunten nulla poena sine lege en nulla poena sine crimine, en daarnaast als derde het uitgangspunt nullum crimen sine poena legali.4 In zijn opvatting is er daarom niet alleen een wettelijke grondslag nodig voor de straf en voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, maar eist de wet óók dat er daadwerkelijk straf wordt opgelegd als er strafrechtelijke aansprakelijkheid is. Die opvatting volgde uit Von Feuerbachs theorie van de psychologische dwang, die inhield dat het strafrecht zijn werking zou verliezen wanneer op het plegen van strafbare feiten geen strafrechtelijke reactie zou volgen.5 Generale preventie door afschrikking wordt tegenwoordig nog wel als strafdoel erkend, hoewel criminologische inzichten ernstig doen twijfelen aan de mate waarin potentiële daders daadwerkelijk worden afgeschrikt door strafrechtelijke veroordelingen van anderen. In ieder geval wordt deze afschrikking niet meer afgeleid uit een theorie van psychologische dwang zoals Von Feuerbach die voorstond.6

Dat neemt niet weg dat verschillende landen desondanks een legaliteitsbeginsel kennen in de zin dat de strafvorderlijke autoriteiten verplicht zijn om tot vervolging over te gaan wanneer er voldoende bewijs is van een strafbaar feit. Er kunnen namelijk ook andere redenen zijn voor een dergelijke verplichting, zoals een gebrek aan vertrouwen in de integriteit van de vervolgingsautoriteiten, of een sterk beleefde behoefte aan vergelding. Ook vrees voor politieke inmenging in de strafrechtelijke handhaving kan een reden zijn voor het hanteren van het legaliteitsbeginsel. Wanneer het om verplicht is om bewijsbare strafbare feiten te vervolgen, wordt politieke beïnvloeding bemoeilijkt en wordt onderstreept dat slechts de wet bepalend is voor de taakuitoefening van het om.

Het opportuniteitsbeginsel en de verschillende interpretaties daarvan hebben in Nederland vaak ter discussie gestaan. Dat geldt zowel voor discussies over de omvang van de beleidsvrijheid die in de strafrechtelijke handhaving zou moeten gelden, als voor de vraag welke omvang die beleidsvrijheid nu eigenlijk rechtens heeft. Vaak lopen beide discussies door elkaar, en is er weinig onderscheid tussen uitspraken over de betekenis die het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafrecht heeft aan de ene kant en de betekenis die het beginsel zou moeten hebben aan de andere kant. Soms worden deze standpunten vrij sterk uit elkaar gehouden, zoals bij de discussie of het Nederlandse recht in de negentiende eeuw het legaliteitsbeginsel kende of dat het opportuniteitsbeginsel daar al in was terug te vinden.7 Op andere momenten valt vrijwel geen onderscheid te maken tussen beide invalshoeken. Een voorbeeld daarvan is te vinden in het belangrijke jaarverslag van het om over 1970, waarin de Procureurs-generaal opmerken: ‘Bij gelijkblijven van de wettekst (…) valt de laatste decenniën een ontwikkeling te constateren, waarbij meer het „waarom vervolgen?” dan het „waarom niet vervolgen?” normatief is. Ook hier derhalve een tendens tot relativering van de toepassing van de strafwet.’8 Deze passage wordt aangemerkt als de aanvaarding door het om van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel in plaats van de negatieve interpretatie,9 en daarom is het des te spijtiger dat de tekst van het jaarverslag op dit punt niet uitblinkt in helderheid. Er wordt door de Procureurs-generaal geconstateerd dat de ene vraag, die uitdrukking geeft aan een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, in hogere mate normatief geworden is dan de andere vraag, die met een negatieve interpretatie zou samenhangen. Daaruit zou dan meer in het algemeen een tendens tot relativering van de toepassing van de strafwet blijken. Die constatering is nogal voorzichtig: het gaat om een tendens, en om een vergelijking in de mate van gelding tussen twee uitgangspunten waarbij niet stellig voor één van beide de voorkeur wordt uitgesproken. Dat uit deze passage dus zou moeten worden afgeleid dat het opportuniteitsbeginsel positief dient te worden geïnterpreteerd, lijkt gezien de cryptische formulering slechts mogelijk bij een welwillende lezing.

Dat feitelijke uitspraken over het opportuniteitsbeginsel vaak gepaard gaan met wenselijkheidsoordelen, kan worden verklaard uit het feit dat de wetgever, sinds de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering van 1926, geen uitgebreide beschouwingen aan het opportuniteitsbeginsel heeft gewijd. Ook door de rechter wordt niet veel duidelijkheid gegeven over de vraag of het opportuniteitsbeginsel negatief of positief moet worden geïnterpreteerd. De ontwikkeling van de beginselen van goede procesorde, die onder meer beperkingen stellen aan de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, is wel een belangrijke bijdrage van de rechter geweest aan de rechtsontwikkeling op dit terrein.10 De belangrijkste bijdragen aan de meningsvorming op dit terrein worden sinds 1926 echter geleverd door de jaarverslagen van het om, en door de academische juridische literatuur.

Een recente en belangrijke bijdrage aan de discussie over het opportuniteitsbeginsel wordt gevormd door het onderzoek van de projectgroep Strafvordering 2001 en de reacties die daarop zijn gekomen. De onderzoekers van dat project kozen voor handhaving van het opportuniteitsbeginsel, waarbij zij de ‘magistratelijke’ rol van de officier van justitie benadrukten. Hij zou niet eenzijdig het vervolgingsbelang mogen behartigen, maar moeten streven naar een correcte toepassing van het recht. De officier van justitie zou daarom belast moeten blijven met de beslissing of, en zo ja waarvoor, moet worden vervolgd. Eventuele aanwijzingen van de minister van Justitie zouden voldoende helder moeten zijn. De belangrijkste wijziging die door de onderzoeksgroep wordt voorgesteld, is een versoepeling van de grondslagleer. De greep van het om op de inhoud van het strafproces zou daardoor verminderen, terwijl het opportuniteitsbeginsel overeind zou blijven.11

De voornaamste redenen om te kiezen voor behoud van het opportuniteitsbeginsel waren ten eerste, dat het vervolgingsrecht wordt uitgeoefend in het algemeen belang, ten tweede, dat van vervolging kan worden afgezien wegens belangen van slachtoffers, en ten derde, dat er de mogelijkheid is ‘prudent om te gaan met ruime strafbepalingen’. Verder onderbouwden onderzoekers van Strafvordering 2001 hun keuze voor behoud van het opportuniteitsbeginsel met het argument dat het daardoor mogelijk is om bij een ruime beschikbaarheid van ongelijksoortige strafbepalingen de rechtshandhaving zó af te stemmen op de omstandigheden van het geval, dat de aan die bepalingen ten grondslag liggende belangen optimaal tot gelding worden gebracht. Daarbij kan een verantwoorde keuze worden gemaakt tussen verschillende handhavingsinstrumenten. Ook kan dankzij het opportuniteitsbeginsel rationeel worden omgegaan met capaciteitsproblemen van het strafrechtelijk systeem. Het opportuniteitsbeginsel geeft verder uitdrukking aan de klassieke gedachte dat het strafrecht ultimum remedium moet zijn, en dat het gebruik van steeds breder beschikbare niet-strafrechtelijke afdoeningsmodaliteiten, of het geheel achterwege laten van enige reactie, na een zorgvuldige weging van voor- en nadelen de juiste oplossing kan zijn. Ten slotte zou de invoering van het, aan het Nederlandse strafrecht volkomen vreemde, legaliteitsbeginsel zulke grote gevolgen hebben voor het gehele strafrecht, dat de noodzaak daarvoor onomstotelijk zou moeten zijn aangetoond, hetgeen volgens de onderzoekers van Strafvordering 2001 niet het geval is.12

De keuze om het bestaande recht grotendeels te handhaven wordt niet door iedereen onderschreven. Op het standpunt van Strafvordering 2001 is de kritiek gekomen, dat het opportuniteitsbeginsel als zodanig vrijwel niet in twijfel wordt getrokken. De waarborgen tegen sepotbeslissingen zouden sterker mogen, onder andere omdat het om steeds afhankelijker wordt van de politiek. Het zou wenselijk zijn om het stelsel van waarborgen rondom de toepassing van het opportuniteitsbeginsel te verstevigen, of anders de onafhankelijkheid van het om te herstellen.13 Het toenemen van de kritiek van parlement en publiek op de strafrechtelijke handhaving in individuele zaken kan worden gezien als een symptoom van het verdwijnen van het controlestelsel waarin de concrete strafvorderlijke beslissingen door de rechter worden gecontroleerd en het algemene vervolgingsbeleid door de minister van Justitie en het parlement. Een zodanige verschuiving in het machtsevenwicht zou het noodzakelijk maken dat de inhoud van het opportuniteitsbeginsel en het stelsel van checks and balances daaromheen verder worden doordacht.14

Het in ongewijzigde vorm laten voortbestaan van het opportuniteitsbeginsel is niet de enig denkbare optie. In het rapport ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’ stelde de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid dat, met name ten aanzien van ernstige geweldsmisdrijven, zou moeten worden gekozen voor een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Wanneer zwaardere geweldsdelicten niet vervolgd worden, zou de beslissing daarover uitdrukkelijk moeten worden gemotiveerd; deze transparantie is nodig vanuit het oogpunt van de legitimiteit van het overheidshandelen. De bepaling van het algemeen belang moet gericht zijn op de vraag welke feiten de aandacht van het overheidsapparaat behoeven. Capaciteitstekorten mogen hierbij niet meewegen.15 Deze voorkeur hangt wellicht samen met het standpunt van de Raad dat de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel in de praktijk van opsporing en vervolging als maatstaf is aanvaard.16 Het is de vraag of die vaststelling juist is. Als dat zo is, is wellicht een verplichting tot motivering van de beslissing tot vervolging daarvan een logische uitwerking. Die motivering zou vervolgens als aangrijpingspunt kunnen dienen om rechtsbescherming te bieden tegen de vervolgingsbeslissing. Een algemene motiveringsverplichting ontbreekt momenteel echter. Erkenning daarvan zou niet alleen in lijn zijn met een positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, maar ook een volgende stap betekenen in de voortgaande juridisering van de opportuniteitsbeslissing. In dit verband zijn er drie vragen te stellen. In hoeverre is de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel inderdaad aanvaard ten aanzien van opsporing en vervolging? Is aanvaarding van de positieve interpretatie wenselijk? En welke gevolgen zou deze aanvaarding moeten hebben voor het stelsel van waarborgen rondom het vervolgingsbeleid?

In ieder geval bestaat er een maatschappelijk ongenoegen over verschijnselen als gedogen, schikken en seponeren. Seponeren en gedogen kunnen dienen om in de rechtshandhaving maatwerk tot stand te brengen, maar staan in een kwade reuk, omdat wordt afgezien van het toepassen van geldende rechtsregels. Sommigen stellen zich tegen die verdachtmaking teweer. Strafvervolging zou volgens dat standpunt nooit een automatisme mogen worden, maar afhankelijk moeten worden gemaakt van een oordeel omtrent de wijze waarop de achter de rechtsregels liggende belangen het best kunnen worden behartigd.17 De keuze voor het opportuniteitsbeginsel betekent in die visie vooral een keuze om bij beslissingen omtrent concrete strafrechtstoepassing de gevolgen van de voorgenomen handelingen uitdrukkelijk te laten meewegen. Het opportuniteitsbeginsel wordt in die lijn positief gewaardeerd, omdat het een praktijk mogelijk maakt waarin concrete omstandigheden maximaal kunnen worden betrokken bij strafvorderlijke beslissingen, en een flexibele en op maatschappelijke problemen toegesneden rechtshandhaving wordt gefaciliteerd.