6.3 Effectiviteit van de remedie

285. Een preventieve remedie is slechts effectief te achten als daarmee, bij voorkeur direct, maar anders toch indirect, materiële rechten kunnen worden afgedwongen. De effectiviteit van een remedie bestaat echter niet alleen uit het daadwerkelijk (preventief) bereiken van het doel van de geschonden norm, maar ook uit de wijze waarop dat kan, en is mede afhankelijk van de tijd die nodig is om het doel te bereiken. Een remedie moet daarom tijdig kunnen worden verkregen en kunnen worden toegepast. De eis van tijdigheid loopt in zekere zin parallel aan de eis van preventieve beschikbaarheid. Tijdig kan immers betekenen dat de remedie moet kunnen worden verkregen voordat het materiële recht is geschonden. Dat zal in veel gevallen ook betekenen dat de remedie als voorlopige voorziening beschikbaar moet zijn. Een bodemprocedure kost vaak te veel tijd om een schending van een rechtsplicht te voorkomen. De toepassing van een rechterlijk bevel of verbod in een bodemprocedure zal daarom vaak niet tijdig en dus niet effectief zijn.

286. Een remedie moet bovendien een afschrikkende werking hebben. Afschrikkend is een remedie die ervoor zorgt dat mensen worden ontmoedigd verboden handelingen te verrichten.1 Hoewel deze eis, zoals ik hiervoor heb omschreven (paragraaf 5.4) voortvloeit uit het Unierecht, kan deze theoretisch ook worden gesteld aan nationale remedies. Daarbij past echter een kanttekening. De eis van afschrikkendheid in het Unierecht is er nadrukkelijk op gericht dat de naleving van het Unierecht wordt verzekerd. Die eis heeft dus een partij-overstijgende bedoeling. Ik heb hiervoor (paragraaf 3.2 en 3.3) uitgewerkt dat een van de doelen van het nationale aansprakelijkheidsrecht en het procesrecht preventie is en het ontmoedigen van anderen om het onrechtmatige gedrag te herhalen. Die ontmoediging kan zijn vorm krijgen in de afschrikkendheid van een remedie en in zoverre ook een partij-overstijgende werking hebben. Als het gaat om een preventief bevel of verbod, brengt die eis (naar nationaal recht) echter toch niets bijzonders mee voor het uit te spreken dictum: een bevel of verbod heeft nu eenmaal een bepaalde inhoud (namelijk naleving van een rechtsplicht) en het bevel of verbod kan niet goed sterker worden aangezet om ook anderen ervan te weerhouden een bepaald gedrag te verrichten, dit nog daargelaten dat het de vraag is of anderen hun gedrag daardoor zullen laten beïnvloeden. Dat geldt ook voor de uit te spreken dwangsom: die moet hoog genoeg zijn voor de veroordeelde om zijn gedrag te beïnvloeden, maar raakt derden niet. De afschrikkendheid zit dus in het bevel of verbod als zodanig omdat daarmee (i) wordt bevestigd welk gedrag wel of niet is toegestaan en (ii) duidelijk wordt gemaakt dat naleving van een norm daadwerkelijk kan worden afgedwongen. Tegelijkertijd heeft die afschrikwekkendheid een zeker theoretisch gehalte. Of en zo ja, in hoeverre, mensen hun gedrag laten beïnvloeden door mogelijke sancties, is onzeker.2

287. Voor schadevergoeding geldt overigens hetzelfde. Bij het ontbreken van punitive damages in het Nederlandse recht zit de afschrikkendheid van een veroordeling tot schadevergoeding uitsluitend daarin dát die veroordeling wordt uitgesproken. Een extra hoge schadevergoeding om anderen af te schrikken hetzelfde gedrag te vertonen, is niet mogelijk.3 Wel dient ook bij de toepassing van zuiver nationale regels ervoor gewaakt te worden dat een schadevergoeding niet louter symbolisch mag zijn, maar in relatie moet staan tot de daadwerkelijk geleden schade.

288. Een remedie zal bovendien proportioneel moeten zijn. Hiervoor (paragraaf 5.6) heb ik uiteengezet wat het Unierechtelijke proportionaliteitsbeginsel inhoudt. Ook nationaalrechtelijk speelt het een belangrijke rol.4 Met het begrip proportionaliteit bedoel ik dat er geen onevenredigheid mag bestaan tussen het met de remedie te dienen belang enerzijds en het belang dat door de remedie wordt geschaad anderzijds.5 De remedie moet bovendien in verhouding staan tot het belang dat door het verboden gedrag is geschaad. Het proportionaliteitsbeginsel hangt nauw samen met het beginsel van subsidiariteit. Dat beginsel brengt mee dat toepassing van een bepaalde remedie pas gerechtvaardigd is indien er niet een minder ingrijpende remedie is waarmee in beginsel hetzelfde resultaat kan worden bereikt.6 Veelal zal, indien sprake is van strijd met het subsidiariteitsbeginsel, ook sprake zijn van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Indien immers met een minder vergaande bevoegdheid of met een minder vergaande uitoefening van een bevoegdheid, een bepaald doel evengoed kan worden gediend, is niet alleen sprake van strijd met het subsidiariteitsbeginsel, maar ook met het proportionaliteitsbeginsel.7

289. Een preventieve remedie zal daarom steeds in verhouding moeten staan tot het dreigende onrecht en het belang bij het voorkomen daarvan. Zoals hierna nog zal blijken (paragraaf 10.2) is door de wetgever de keuze gemaakt de rechter (in bodemzaken) geen discretionaire bevoegdheid te geven al dan niet een bevel of verbod op te leggen. Daarmee is in beginsel gegeven dat een bevel of verbod dat een (verdere) schending van een rechtsplicht voorkomt, als uitgangspunt proportioneel is geacht. De eis van proportionaliteit beperkt de remedie echter ook juist omdat de remedie in verhouding moet staan tot het dreigende onrecht en het belang bij het voorkomen daarvan en dus niet onnodig ver in de verhouding tussen partijen kan ingrijpen. Die vaststelling zou de vraag kunnen doen rijzen of proportionaliteit wel een eis van effectiviteit is. Wie uitsluitend kijkt naar de mate waarin aan de wensen van een eiser tegemoet kan worden gekomen, zal de proportionaliteit inderdaad als beperkende factor kunnen zien. Een remedie die méér toekent dan waarop een eiser recht heeft kan echter niet als effectief worden beschouwd. Bij effectiviteit van de remedie gaat het er immers om dat de materiële rechten effectief kunnen worden afgedwongen, maar effectiviteit van een remedie vereist niet méér dan dat. Dat meerdere zou immers al snel een bestraffende functie vervullen, maar daarop is het Nederlandse recht niet ingericht. Een disproportionele remedie zal ook al snel leiden tot misbruik van recht of (bij een nakomingsvordering) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Mede gelet op het belang van het proportionaliteitsvereiste in het Unierecht, kan de proportionaliteit als onderdeel van een effectieve remedie daarom niet gemist worden.

290. Ik voeg aan de bovenstaande eisen de afdwingbaarheid toe. Een remedie die niet afdwingbaar is, is in veel gevallen zinloos en in ieder geval onvoldoende doelmatig. Dat betekent dat bij het uitspreken van een remedie ook gekeken moet worden naar de wijze waarop die remedie ten uitvoer kan worden gelegd en dus ook naar de eventueel toe te passen dwangmiddelen.

291. In paragraaf 3.6 ben ik op hoofdlijnen ingegaan op het recht op toegang tot de rechter. Een effectieve remedie kan alleen tot zijn recht komen in een context waarin het recht op toegang tot de rechter is verzekerd. Dat recht op toegang tot de rechter is zelfstandig te bezien en staat in zoverre los van de eisen die aan een effectieve remedie kunnen worden gesteld. Ik stip dat hier meer terzijde toch aan omdat de eis van toegang tot de rechter onder meer duidelijk maakt dat een remedie ook tegen redelijke (proces)kosten beschikbaar moet zijn. Die eis impliceert dat de kosten voor een aanspraakgerechtigde te dragen zijn of dat er een voorziening is voor gefinancierde rechtsbijstand die de toegang tot de rechter verzekert. Ook mogen bijvoorbeeld niet onnodig procedurele of praktische belemmeringen (reistijd, verplichte vertegenwoordiging) worden opgeworpen.