Rb. Amsterdam, 29-07-2020, nr. C/13/665286 / HA ZA 19-441

wonende te [woonplaats] (Zwitserland),

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] (Zwitserland),

3. de erven van [overledene] , genaamd [eiser sub 3 a] en [eiser sub 3 b],

wonende te [woonplaats] en [woonplaats] ,

4. [eiser 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. de stichting

STICHTING BEWAARDER TITANS FUND,

gevestigd te Amsterdam,

6. [eiser 6],

wonende te [woonplaats] (Zuid Afrika),

7. [eiser 7],

wonende te [woonplaats] (Zweden),

8. de erven van [overledene sub 2] , genaamd [eiser sub 8 a] , [eiser sub 8 b][eiser sub 8 c] en [eiser sub 8 d], wonende te [woonplaats] , [woonplaats] , [woonplaats] en [woonplaats] ,

9. [eiser 9],

wonende te [woonplaats] ,

10. [eiser 10],

wonende te [woonplaats] ,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COSMIC GROUP B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RADIOLOGIEPRAKTIJK K.N. BONNERJEE B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

eisers,

advocaat mr. J. van Bekkum te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORTELIUS WEALTH MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OWELCO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WISART INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

5. [gedaagde 5],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden 1 t/m 5,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,

6. de stichting

STICHTING BEWAARBEDIJF HERMES,

gevestigd te Amersfoort,

7. [gedaagde 7],

wonende te [woonplaats] ,

8. [gedaagde 8],

wonende te [woonplaats] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIRCLE INVESTMENT SUPPORT SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CIRCLE HOLDING NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden 6 t/m 10,

advocaat mr. J.H. Tonino te Amsterdam,

11. de stichting

STICHTING BEWAARBEDRIJF TRAVIS,

gevestigd te Amsterdam,

12. de rechtspersoon naar buitenlands recht

VISTRA (LUXEMBOURG) S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

gedaagden 11 en 12,

advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/673391 / HA ZA 19-1067 van

1. de stichting

STICHTING BEWAARBEDRIJF TRAVIS,

gevestigd te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

VISTRA (LUXEMBOURG) S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

eiseressen,

advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ORTELIUS WEALTH MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna als volgt worden genoemd:

eisers: eiser 1, 2 etc. t/m 12; gezamenlijk ook [eisers] c.s. of beleggers;

gedaagden 1 t/m 5: Ortelius of beheerder (tevens gedaagde in de vrijwaringszaak),

Owelco, [gedaagde 3] , Wisart en [gedaagde 5] ; gezamenlijk ook Ortelius c.s.;

gedaagden 6 t/m 10: Hermes of (oud) bewaarder, [gedaagde 7] , [gedaagde 8] , Circle of (oud) administrateur en Circle Holding; gezamenlijk ook Circle c.s.;

gedaagden 11 en 12: Travis of bewaarder, Vistra of administrateur; gezamenlijk ook Travis c.s. (tevens eiseressen in de vrijwaringszaak).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Ortelius – beheerder van beleggingsfondsen

Ortelius – voorheen genoemd Sares Invest B.V. – is een landelijk werkende beleggingsonderneming die zich in de periode tot aan 2008 met een adviesmandaat richtte op zeer vermogende families. Voor deze families werden individuele beleggingsportefeuilles samengesteld. Onderdeel van deze portefeuilles waren diverse hedgefondsen waarin de klanten van Ortelius, waaronder ook enkele eisers in deze procedure, rechtstreeks investeerden.

Ortelius heeft in 2008 een fund of funds structuur opgezet. Daarbij zijn beleggingsfondsen opgezet die als doel hadden deel te nemen in verschillende hedgefondsen en beleggingsproducten zodat de beleggers in het nieuwe beleggingsfonds indirect participeerden in meerdere hedgefondsen en beleggingsproducten (hierna ook: de onderliggende fondsen). Ortelius heeft in eerste instantie een drietal beleggingsfondsen opgericht met verschillende combinaties van onderliggende fondsen met elk een eigen risicoprofiel: het Sinano Low Volatility Fund, het Sinano Medium Volatility Fund en het Sinano Market Neutral Fund (tezamen ook wel aangeduid als de Primaire Sinano Fondsen).

Voor elk van de Primaire Sinano Fondsen is een, grotendeels gelijkluidend, informatiememorandum (hierna aangeduid als informatiememorandum) opgesteld met datum 3 november 2008 (3 december 2008 voor Sinano Market Neutral Fund), waarvan de inhoud, voor zover relevent, luidt:

“1. Belangrijke informatie1

Het Informatie Memorandum heeft als doel u te informeren over het op [1 september of 1 oktober] 2008 opgerichte Sinano [Low Volatility/Medium Volatility/Market Neutral] Fund (het Fonds).

Beleggers in Participaties worden er op gewezen dat aan een belegging financiële risico's zijn verbonden. (…) De mogelijkheid bestaat dat uw belegging in waarde stijgt; het is echter ook mogelijk dat uw belegging weinig tot geen inkomsten zal genereren en dat uw deelname bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren gaat. Ten aanzien van alle in het Informatie Memorandum opgenomen verwijzingen naar (verwachte) rendementen geldt dat de waarde van de Participaties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst.

(…)

4. Profiel

Het Fonds is op 1 [september/oktober] 2008 opgericht. Het Fonds is een zogenaamd [‘Fund of Hedge Funds’/’FeederFund in Market Neutral Hedge Funds’], dat in een portefeuille van hedgefondsen belegt, waarvan de samenstelling door de Beheerder wordt bepaald.

(…)

De Beheerder

De Beheerder voert beheer over het Fondsvermogen. Het beheer omvat onder meer het beleggingsbeleid. De Beheerder beslist aan de hand van het beleid de aan- en verkoop van beleggingen.

(…)

Verkoop van Participaties

Participanten mogen elk kwartaal (…) hun Participaties in het Fonds verkopen

(…)

• Participanten dienen voor de verkoop een schriftelijke opdracht aan de Administrateur te

geven minimaal 180 kalenderdagen voor de Transactiedag (…).

• De verkoop van Participaties door de Participant mag door de Beheerder worden opgeschort in geval van bijzondere omstandigheden zoals ernstige verstoringen van de financiële markten of de (tijdelijke) onmogelijkheid om het Fonds juist te waarderen.

(…)

Reglement van Beheer en Bewaring

Naast hetgeen in dit Informatie Memorandum is opgenomen, worden de onderlinge verhoudingen tussen de Participanten en het Fonds geregeld in het Reglement van Beheer en Bewaring, die als onderdeel van dit Informatie Memorandum zijn opgenomen (Bijlage 1).

(…)

5. Reglement van Beheer en Bewaring (samenvatting)

(…)

Een besluit tot liquidatie van het Fonds kan uitsluitend genomen worden door de Beheerder.

(…)

10. Beleggingsbeleid

(…)

Beperkingen

Het aantal hedgefondsen waarin wordt belegd is afhankelijk van de kansen die er zijn en van het optimale niveau van diversificatie, maar de portefeuille bevat normaliter tussen de [acht/tien/acht] en vijfentwintig (…) hedgefondsen (…). Een aantal fondsen kent een 'Lock up', die kan variëren van [een maand tot een jaar/ van een tot twee jaar/een maand tot een jaar]. Er mag voor maximaal [20%/30%/20%] (op het moment van investeren) geïnvesteerd worden in illiquide posities met een Lock-up van een of meerdere jaren.

(…)

12. Risicoprofiel

De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.

Onderstaand wordt een overzicht gegeven van de specifieke risico's waar Participanten in het Fonds mee te maken kunnen krijgen. Daarbij is rekening gehouden met de kans dat een dergelijk risico zich voordoet en de mogelijke consequenties daarvan.

Algemeen

Beleggingen in het Fonds zijn speculatief en herbergen aanzienlijke risico's. (…) Een absoluut risico bestaat uit de mogelijkheid dat enkele grote hedgefondsen kunnen omvallen. Dit zou een kettingreactie teweeg kunnen brengen die andere (gezonde) hedgefondsen ook tijdelijk kan schaden. De hedgefondsen die failliet gaan hoeven niet per se in portefeuille te zitten om toch deze tijdelijke schade te kunnen veroorzaken. Beleggers wordt aangeraden enkel in het Fonds te beleggen als hij of zij tegen het verlies dat voortvloeit uit dergelijke schokken financieel en psychisch is opgewassen. Er bestaat geen garantie dat het Fonds de beleggingsdoelstellingen haalt. Het Fonds sluit de verwachting niet uit dat bepaalde beleggingen door hedgefondsen ongunstig verlopen. Hedgefondsen kunnen gebruik maken van hoogst speculatieve beleggingsmethoden en -instrumenten, waaronder een Hefboom en geconcentreerde portefeuilles.

(…)

Het rendement, maar ook het risico, is voor rekening van de individuele Participant. Beheerder en/of Bewaarder zijn niet aansprakelijk voor behaalde verliezen van één of meer Participanten.

Gebrek aan liquiditeit van het Fonds

De inkoop van Participaties door het Fonds mag door de Beheerder worden opgeschort in geval van bijzondere omstandigheden zoals ernstige verstoringen van de financiële markten of de (tijdelijke) onmogelijkheid om het Fonds juist te waarderen.

(…)

Verkoop van Participaties door de Participant

(…)

Vaststelling en publicatie van de Intrinsieke waarde (NAV)

Per Transactiedag, zal de Administrateur de Intrinsieke waarde (NAV) vaststellen. (…) De Intrinsieke waarde zal worden vastgesteld op het moment dat de onderliggende fondsen die samen verantwoordelijk zijn voor minimaal 80% van het Fondsvermogen, hun definitieve Intrinsieke waarde (NAV) bekend hebben gemaakt. (…)

Uitstel van transacties

Situaties waarin transacties mogen worden uitgesteld

De Beheerder mag een uitstel van waardebepaling afkondigen en de in- en verkoop van Participaties in het geheel of voor een bepaald deel gedurende een periode opschorten.

De situaties waarin de Beheerder hier toe kan overgaan:

(i) Indien de sluiting of stillegging van de handel op enige effectenbeurs of over-the-counter markt om enige reden, omstandigheden bestaan als gevolg waarvan, naar mening van de Beheerder of de Administrateur, het redelijkerwijs niet uitvoerbaar is voor het Fonds om de beleggingen te verkopen of om correct de Intrinsieke waarde (NAV) te bepalen; of

(ii) Een storing ontstaat in enige bron normaal gebruikt door de Administrateur bij het bepalen van de waarde van beleggingen of enige andere reden of omstandigheden waarin naar mening van de Beheerder of de Administrateur de waarde van de beleggingen of andere activa redelijkerwijs niet kan worden vastgesteld.

(…)

Bijlage 1: REGLEMENT VAN BEHEER EN BEWARING (…)

Artikel 1 Beleggingsbeleid en -restricties

(…)

Voorop staat steeds dat de Beheerder zich optimaal zal inspannen om de doelstelling te realiseren, zonder echter enige garantie te kunnen geven of aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden voor het resultaat van zijn inspanningen.

(…)”

Op 1 februari 2011 heeft Ortelius c.s. nog een beleggingsfonds opgericht onder de naam Sinano Alpha Fund. Dit fonds omvat voor een deel een belegging in een fonds van BC Capital Group SA/Private International Wealth Management (PIWM) dat eerder gehouden werd door de Primaire Sinano Fondsen. Dit fonds is een combinatie van een aantal aparte fondsen die eerder bestonden en onder hetzelfde management vielen. In het kader van de liquidatie van de Primaire Sinano Fondsen is het PIWM fonds met instemming van de participanten in de Primaire Sinano Fondsen ingebracht in het Sinano Alpha Fund tegen uitgifte van participaties in het Sinano Alpha Fund aan genoemde participanten. Voor het Sinano Alpha Fund is ook een informatiememorandum opgesteld met als datum 29 november 2010. Dit informatiememorandum is gelijk van opzet als de informatiememoranda voor de Primaire Sinano Fondsen en bevat op onderdelen een (deels) andere tekst. De verschillende informatiememoranda worden hierna ook wel ‘informatiememorandum’ genoemd; het Sinano Alpha Fund en de Primaire Sinano Fondsen worden hierna ook wel de ‘Sinano fondsen’ of een ‘Sinano fonds’ genoemd.

Owelco en Wisart zijn aandeelhouder en bestuurder van Ortelius. [gedaagde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Owelco; [gedaagde 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van Wisart.

Hermes en Circle – oud bewaarder en oud administrateur van de Primaire Sinano Fondsen

Vanaf de oprichting van de Primaire Sinano Fondsen tot 1 oktober 2010 was Hermes bewaarder en Circle administrateur bij genoemde fondsen. [gedaagde 7] en [gedaagde 8] zijn bestuurder van Hermes en van Circle. Daarnaast is Circle Holding bestuurder bij Circle. Hermes hield als bewaarder het juridisch eigendom van het vermogen van de Primaire Sinano Fondsen. Circle vervulde de rol van administrateur.

Travis en Vistra – nieuwe bewaarder en administrateur van de Primaire Sinano Fondsen en het Sinano Alpha Fund

Vanaf 1 oktober 2010 is Travis opvolgend bewaarder en Vistra opvolgend administrateur bij de Primaire Sinano Fondsen. Vanaf 1 februari 2011 hebben Travis en Vistra deze rollen ook vervuld bij het Sinano Alpha Fund.

beleggers in de Sinano fondsen

[eisers] c.s. zijn beleggers die hebben geparticipeerd in een of meer van de Sinano fondsen.

Ten aanzien van de Primaire Sinano Fondsen deden zij dat als volgt:

a) Vier beleggers (eisers 8, 9, 10 en 11) investeerden alleen in kind, wat wil zeggen dat zij voorafgaand aan hun participatie reeds geïnvesteerd hadden in een onderliggend fonds en deze investering in natura inbrachten in een van de Sinano fondsen en daarmee participant werden in dat Sinano fonds. Zij investeerden dus niet door overmaking van een geldbedrag;

b) drie beleggers (eisers 2, 3 en 4) investeerden in cash, wat wil zeggen dat zij door overmaking van een geldbedrag participant werden in het betreffende Sinano fonds;

c) twee beleggers (eisers 1 en 5) investeerden zowel in kind als in cash.[Van eiser 12 is de rechtbank niet gebleken of deze alleen in cash heeft belegd of ook in kind]

Ten aanzien van het Sinano Alpha Fund hebben twee beleggers (eisers 6 en 7) in cash geparticipeerd.

Twee beleggers (eisers 10 en 11) hebben na een daartoe strekkend verzoek aan Ortelius een gedeelte van hun participatie in de Primaire Sinano Fondsen verkocht en hebben daarvoor een uitkering ontvangen.

sluiting Sinano fondsen

Op 8 oktober 2010 zijn de Primaire Sinano Fondsen gesloten, wat wil zeggen dat dat er geen in- en uitstap meer mogelijk was. Ortelius heeft in een presentatie tijdens eenparticipantenvergadering eind 2010, die nadien is rondgestuurd, deze sluiting toegelicht:

“(…)

Q: Waarom is het fonds gesloten?

A: Gezien de bovengenoemde omstandigheden [het besluit van de banken de bevoorschotting te staken, rb] en het feit dat er op een gegeven moment meer uittreders dan intreders waren moest [Ortelius] besluiten de waarde te behouden en het fonds op slot te doen. Dit is in het belang van alle participanten. Dit om een fire sale te voorkomen.”

Op 20 september 2012 is het Sinano Alpha Fund gesloten.

Na de sluiting van de Sinano fondsen is Ortelius overgegaan tot liquidatie.

Op 2 oktober 2019 heeft de heer J. Koelewijn als partijdeskundige op verzoek van Ortelius c.s. een opinie afgegeven over de markt waarin Ortelius actief was en de onderliggende fondsen, gedurende de periode 2008-2011. Deze opinie luidt, voor zover relevent:

“Ik heb vastgesteld dat bij alle onderliggende fondsen die in het fund of funds waren opgenomen een accountant en een onafhankelijk administratiekantoor betrokken waren, die toen konden bogen op een goede reputatie.

(…)

Mijn antwoord is dat voor het bepalen van de waardes van de beleggingen de juiste procedures zijn gevolgd.

(…)

Het was dus moeilijker geworden om tot juiste waarderingen te komen. In het geval van

de onderliggende Hedgefondsen van de Sinano fondsen werden er echter ook in de periode

2008-2010 gewoon maandelijkse NAV’s afgegeven, waarbij onafhankelijke administratiekantoren en accountants telkens een belangrijke rol hebben gespeeld. De administrateur

en de beheerder van de Sinano fondsen mochten vertrouwen op deze door derden opgegeven NAV’s. In die zin werden er, met inachtneming van de extreme omstandigheden, aanvaardbare waarderingen afgegeven. De beheerder kon dus blijven handelen, in weerwil van de slechte prijsvorming, en hij deed dat ook. Kennelijk nam een deel van de klanten de slechte prijzen voor lief, omdat zij kozen voor zekerheid. Op grond van het informatiememorandum was de beheerder gehouden de transacties uit te voeren.

(…)

Eisers menen nu dat men eerder op slot had moeten gaan. Dat ze dat menen is verklaarbaar.

Er was sprake van een totale chaos op financiële markten. Als men de portefeuille toen

had bevroren, dan waren de verliezen (met de kennis van nu) minder groot geweest. Evenzogoed

had men in 2009 ook alles kunnen verliezen. Maar dat is allemaal niets meer of

minder dan een observatie achteraf. De ‘zittenblijvers’ hadden, als het fonds dicht was

gegaan, evenzogoed berooid kunnen raken. Naar mijn mening was het besluit om niet dicht

te gaan, het gevolg van een redelijke en begrijpelijke afweging. Pas achteraf weet men wat

de gevolgen zijn.”

3. De vorderingen

in de hoofdzaak

[eisers] c.s. vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,

( i) Ortelius c.s. en Circle c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers als volgt:

a. aan eiser 1 € 91.780,

b. aan eiser 2 € 150.000,

c. aan eiser 3 € 55.000,

d. aan eiser 4 € 65.000,

e. aan eiser 5 € 500.000,

f. aan eiser 12 € 11.000,

steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf verschillende data, althans in goede justitie te bepalen bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data;

( ii) Ortelius c.s. en Travis c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers als volgt:

a. aan eiser 6 € 155.000,

b. aan eiser 7 € 50.000,

steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf verschillende data, althans in goede justitie te bepalen bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data;

( iii) Ortelius c.s. en Circle c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers als volgt:

a. aan eiser 1 € 63.708,70,

b. aan eiser 5 € 357.285,28,

c. aan eiser 8 € 105.033,26,

d. aan eiser 9 € 514.942,93,

e. aan eiser 10 € 878.496,56,

f. aan eiser 11 € 14.365,19,

steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf verschillende data, althans in goede justitie te bepalen bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf in goede justitie te bepalen data; en

( iv) Ortelius c.s., Circle c.s. en Travis c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

[eisers] c.s. legt aan de vorderingen ten grondslag dat Ortelius c.s., Circle c.s. en Travis c.s. als beheerder, bewaarder en administrateur van de Sinano fondsen (met de telkens aan hen verbonden bestuurders) toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] c.s.

Ten aanzien van Ortelius als beheerder stelt [eisers] c.s., samengevat, dat sprake is van misleiding omdat het informatiememorandum (voor de inhoud waarvan Ortelius verantwoordelijk is) geen juist en volledig beeld geeft van de werkelijkheid, namelijk dat de Sinano fondsen werden volgestopt met problematische onderliggende fondsen die niets waard bleken en veelal op slot zaten. Daarnaast is sprake van wanbeheer van Ortelius door in deze situatie uitkeringen te blijven doen aan uittreders, deels gefinancierd met cash inbreng van nieuwe toetreders en gelden van andere Sinano fondsen, en door NAV’s te blijven afgeven in plaats van de Sinano fondsen op slot te doen. De (indirecte) bestuurders van Ortelius kan een evident persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus steeds [eisers] c.s.

Ten aanzien van Hermes als oud bewaarder en Circle als oud administrateur stelt [eisers] c.s., samengevat, dat zij verantwoordelijk zijn voor het laten participeren in een fonds met een wezenlijke structureringsfout, dat zij geen toezicht hebben gehouden op de in- en verkoop van participaties en aanwending van fondsvermogen in overeenstemming met het beleggingsbeleid, dat zij met de misleiding en het wanbeheer, waarvan zij op de hoogte waren door het voeren van de administratie, niets gedaan hebben en dat zij NAV’s zijn blijven afgeven. De bestuurders kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus steeds [eisers] c.s.

Ten aanzien van Travis als bewaarder en Vistra als administrateur sinds 1 oktober 2010 stelt [eisers] c.s., samengevat, dat hen een verwijt gemaakt kan worden omdat zij gestart zijn bij de Primaire Sinano Fondsen die gevuld waren met onderliggende fondsen die vrijwel allemaal op slot zaten, NAV’s zijn blijven afgeven en niets gedaan hebben met de volledige informatie waarover zij beschikte, waaronder over de misleiding en het wanbeheer. Daarnaast zijn zij als bewaarder en administrateur betrokken bij het (opzetten van het) Sinano Alpha Fund waarvoor een misleidend informatiememorandum is uitgegeven en hebben zij actief dan wel passief bewerkstelligd dat nieuwe participanten hebben geïnvesteerd in het Sinano Alpha Fund, aldus [eisers] c.s.

De gevorderde schade betreft de ingelegde cash bedragen (vorderingen onder 3.1 (i) en (ii)) en het pro rata gedeelte van de bedragen die zijn uitgekeerd aan uittreders (de vordering onder 3.1. (iii)).

Ortelius c.s., Circle c.s. en Travis c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

Travis c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ortelius veroordeelt (i) om aan Travis c.s. te betalen datgene waartoe Travis c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, (ii) tot betaling van de door Vistra in het kader van de hoofdzaak gemaakte juridische en interne kosten, nader op te maken bij staat, en (iii) om de proceskosten in de vrijwaringszaak te voldoen met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

Travis c.s. legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de tussen Ortelius en Vistra van toepassing zijnde central administration agreement voorziet in een vrijwaring van Vistra en dat overigens artikelen 6:6 jo 6:10 BW ertoe leiden dat als Travis c.s. aansprakelijk is in de hoofdzaak Ortelius hen zou moeten vrijwaren. Dit hangt samen met het verschil in de verplichting tussen Ortelius als beheerder enerzijds en de daaraan ondergeschikte rol van Travis c.s. als bewaarder en administrateur anderzijds, het verschil in vergoedingen en de verantwoordelijkheid van Ortelius voor de inhoud van het informatie memorandum en een eventueel niet juist vastgestelde NAV’s, aldus steeds Travis c.s.

Ortelius voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

Ter beoordeling staat de vraag of Ortelius als beheerder van de Sinano fondsen aansprakelijk is jegens twaalf verschillende beleggers in die fondsen als gevolg van de wijze waarop Ortelius het beheer heeft gevoerd en waarop deze fondsen in 2008 zijn opgezet. Voorts moet beoordeeld worden of naast Ortelius als beheerder ook de bewaarders en/of administrateurs van deze fondsen aansprakelijk zijn jegens de beleggers. Tot slot komt bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde nu de beleggers de (indirecte) bestuurders van de beheerder, oud bewaarder en oud administrateur rechtstreeks aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad.

Vorderingen jegens Ortelius

De beleggers hebben hun stelling dat sprake is geweest van wanbeheer ter comparitie nader toegelicht. Het verwijt dat beleggers maken is dat vanaf de start van de Primaire Sinano Fondsen de waardes van de onderliggende fondsen waarin werd deelgenomen zo onzeker was dat Ortelius niet voort had mogen gaan met het uitvoeren van uittreedverzoeken maar deze fondsen vrijwel direct op slot had moeten doen. Het gevolg van het uitvoeren van de uittreedverzoeken was immers dat de op dat moment aanwezige liquiditeit naar de uittreders ging en niet langer beschikbaar was voor de achterblijvende beleggers. Doordat later de fondsen alsnog op slot gingen en de toen aanwezige activa minder waard bleken dan gehoopt, hebben de achtergebleven beleggers niet kunnen delen in de liquiditeit die naar de uittreders is gevloeid.

Bij de beoordeling van de vraag of Ortelius de in- en verkoop van participaties in de Primaire Sinano Fondsen eerder dan op 8 oktober 2010 in het geheel had moeten opschorten wordt het volgende vooropgesteld.

inhoud informatiememorandum

De relatie tussen de beleggers in de Sinano fondsen en de beheerder wordt beheerst door de inhoud van het informatiememorandum. Dit wordt door partijen niet betwist. Ook is niet betwist dat de beleggers kennis hebben kunnen nemen van het informatiememorandum voorafgaand aan het besluit te gaan beleggen in (of via) een of meer van de Sinano fondsen.

Uit de inhoud van het informatiememorandum volgt onder meer dat het om een zeer risicovolle belegging gaat: “Beleggingen in het Fonds zijn speculatief en herbergen aanzienlijke risico's” en “Beleggers wordt aangeraden enkel in het Fonds te beleggen als hij of zij tegen het verlies dat voortvloeit uit dergelijke schokken financieel en psychisch is opgewassen”. Daarnaast wordt ervoor gewaarschuwd dat de belegging geheel verloren kan gaan: “De mogelijkheid bestaat dat uw belegging in waarde stijgt; het is echter ook mogelijk dat uw belegging weinig tot geen inkomsten zal genereren en dat uw deelname bij een ongunstig koersverloop geheel of ten dele verloren gaat.” Tot slot wordt expliciet gewaarschuwd voor tegenvallende resultaten in de onderliggende hedgefondsen: “ Het Fonds sluit de verwachting niet uit dat bepaalde beleggingen door hedgefondsen ongunstig verlopen. Hedgefondsen kunnen gebruik maken van hoogst speculatieve beleggingsmethoden en -instrumenten, waaronder een Hefboom en geconcentreerde portefeuilles. (…) Het rendement, maar ook het risico, is voor rekening van de individuele Participant. Beheerder en/of Bewaarder zijn niet aansprakelijk voor behaalde verliezen van één of meer Participanten.” (zie 2.3) Tegen deze achtergrond zal de rechtbank dan ook de voorliggende vraag naar wanbeheer beoordelen.

Uit de inhoud van het informatiememorandum volgt dat het bij de Sinano fondsen gaat om zogenaamde funds of funds, wat betekent dat de fondsen op hun beurt beleggen in onderliggende fondsen, veelal hedgefondsen. In het hoofdstuk over beleggingsbeleid zijn beperkingen opgenomen ten aanzien van de onderliggende fondsen waarin de Sinano fondsen mogen beleggen. Een daarvan betreft onderliggende fondsen met een 'Lock up': “Er mag voor maximaal [20%/30%/20%] (op het moment van investeren) geïnvesteerd worden in illiquide posities met een Lock-up van een of meerdere jaren.” (zie 2.3)

Uit de inhoud van het informatiememorandum volgt verder dat en op welke wijze participanten kunnen in- en uitstappen. Daarbij geldt onder meer het vereiste dat beleggers een wens tot uittreden minimaal 180 dagen van tevoren moeten aangeven en ter comparitie heeft Ortelius toegelicht dat zij deze periode mede gebruikt om te bezien of er op de naderende uittreeddag voldoende liquiditeit beschikbaar zal zijn. Het informatiememorandum beschrijft ook de mogelijkheid voor de beheerder om de uitvoering van een uittreedverzoek op te schorten, in geval van “bijzondere omstandigheden zoals ernstige verstoringen van de financiële markten of de (tijdelijke) onmogelijkheid om het Fonds juist te waarderen” (zie 2.3).

De tekst in het informatiememorandum voor het Sinano Alpha Fund is op bovengenoemde punten anders verwoord maar de strekking is vergelijkbaar zodat de verschillen als uitgangspunt voor de beoordeling niet van belang zijn.

Uit de inhoud van het informatiememorandum volgt tot slot dat de beheerder het beheer voert over het fondsvermogen, dat de beheerder beslist aan de hand van het beleggingsbeleid over de aan- en verkoop van beleggingen en dat de beheerder geen garantie geeft of aansprakelijkheid aanvaardt voor het resultaat van zijn inspanningen.

Het vorenstaande betekent dat de beleggers bij aanvang van hun belegging wisten dat de Sinano fondsen onder meer belegden in onderliggende fondsen waarbij liquiditeit op dat moment een issue was, dat uittreden uit de fondsen steeds mogelijk was na een tijdig verzoek daartoe en dat de beheerder kon besluiten dergelijke uittreedverzoeken op te schorten, maar daartoe niet verplicht was.

Het verwijt van [eisers] c.s. dat Ortelius eerder tot sluiting van de Primaire Sinano Fondsen (lees: opschorting van uittreedverzoeken) had moeten overgaan wordt door de rechtbank gepasseerd. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Een dergelijke verplichting volgt niet, ook niet impliciet, uit het informatiememorandum. Daaruit blijkt eerder het tegenovergestelde, namelijk dat het om open fondsen gaat waarbij participanten steeds een uittreedverzoek kunnen doen en, zoals Ortelius ter comparitie heeft toegelicht, het van de liquiditeiten rondom de uittreeddatum afhangt of aan een dergelijk verzoek steeds uitvoering kan worden gegeven.

Van een verplichting tot sluiting is evenmin sprake als onderliggende fondsen tot een lock-up besluiten. De beleggers wisten dat de Sinano fondsen op hun beurt participeerden in hedgefunds met wisselende liquiditeit en dat de Sinano fondsen dus met een lock-up bij onderliggende fondsen geconfronteerd konden worden. Weliswaar kent het informatiememorandum een beperking waar het gaat om het participeren in onderliggende fondsen met een lock-up van een of meerdere jaren, maar dit ziet op de situatie op het moment van investeren en niet op de situatie daarna.

Ook de omstandigheid dat het moeilijker was geworden om tot een juiste waardering te komen van de onderliggende fondsen in de periode 2008-2010, leverde voor Ortelius geen verplichting op om tot sluiting van de Primaire Sinano Fondsen over te gaan. Anders dan [eisers] c.s. heeft betoogd, mocht Ortelius vertrouwen op de door derden opgegeven NAV’s. In reactie op de stelling van [eisers] c.s. dat er van de onderliggende fondsen geen of onvoldoende reële waardes (NAV’s) konden worden vastgesteld hebben gedaagden onderbouwd aangegeven dat verschillende onderliggende fondsen NAV’s bleven afgegeven in deze periode en dat ook verschillende banken, waaronder BNP Paribas, deze NAV’s hanteerden. Daarbij heeft de rechtbank ook gekeken naar de opinie van Koelewijn waaruit volgt dat in de periode 2008 – 2010 het juist waarderen van onderliggende fondsen moeilijker was geworden maar dat voor de onderliggende fondsen van de Sinano fondsen “gewoon maandelijkse NAV’s werden afgegeven, waarbij onafhankelijke administratiekantoren en accountants telkens een belangrijke rol hebben gespeeld. In die zin werden er, met inachtneming van de extreme omstandigheden, aanvaardbare waarderingen afgegeven.” (zie 2.15). Ook hebben Ortelius c.s. en Circle c.s. aangegeven dat een kenmerk van de fund of funds structuur zoals de Sinano fondsen is dat de waarde van het hoofdfonds wordt bepaald door een optelling van de NAV’s van de onderliggende fondsen en dat het niet de rol van het hoofdfonds is steeds een due diligence onderzoek te verrichten op onderliggende fondsen om te controleren of de afgegeven NAV’s juist zijn vastgesteld. De niet nader onderbouwde opmerking van [eisers] c.s. ter comparitie dat het informatiememorandum wel ‘de indruk’ geeft dit gedaan zou worden, is onvoldoende om van het tegenovergestelde uit te gaan.

Bij het voorgaande komt nog dat de beleggers geen onbekenden waren ten aanzien van de onderliggende fondsen. Zeven van de tien beleggers in de Primaire Sinano Fondsen hebben in kind ingelegd, wat betekent dat zij voordien al direct participeerden in een of meer onderliggende fondsen en dus op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van de risico’s van die onderliggende fondsen. Deze beleggers hebben in wezen hun risico gecollectiveerd en onderdeel gemaakt van een bredere portefeuille met alle plussen en minnen die daarbij horen. Ten aanzien van hen kan aan het verwijt dat [eisers] c.s. maakt – namelijk dat de Sinano fondsen ‘vrijwel uitsluitend gevuld [waren] met participaties in problematische gesloten Onderliggende Hedgefondsen’ en dat Ortelius direct tot sluiting had moeten overgaan – dus sowieso geen gevolg verbonden worden. Zij wisten dat zij hun ‘problematische gesloten Onderliggende Hedgefondsen’ inbrachten in een nieuw open fonds met uittreedmogelijkheden.

Anders dan [eisers] c.s. stelt heeft Ortelius aldus, in overeenstemming met hetgeen beschreven in het informatiememorandum, verzoeken tot uittreding ontvangen en uitgevoerd zolang de liquiditeit in die fondsen dat toeliet (zie 4.7). Dat Ortelius de bevoegdheid had uittreedverzoeken op te schorten maakt niet dat zij daartoe gehouden was, ook niet in de omstandigheden die [eisers] c.s. daartoe heeft gesteld, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen.

overige verwijten ten aanzien van Ortelius

[eisers] c.s. heeft nog gesteld dat het informatiememorandum misleidend was door niet te vermelden dat de Primaire Sinano Fondsen gevuld werden met problematische onderliggende fondsen waarvan de waarde niet met enige mate van betrouwbaarheid kon worden vastgesteld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.13 overwogen volgt dat deze veronderstelling niet juist is zodat van misleiding op genoemde gronden geen sprake is. Ten aanzien van de in kind beleggers geldt bovendien hetgeen in 4.14 is overwogen.

De overige verwijten die [eisers] c.s. Ortelius maakt, onder verwijzing naar specifieke wettelijke bepalingen (6:162, 6:193b jo. 6:193c en 6:193d, 6:194 BW, 6:2 en 7:401 BW) en verschillende onderdelen uit het informatiememorandum, leiden evenmin tot de conclusie dat Ortelius aansprakelijk is. Deze verwijten zien ten dele op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen (zie 4.10 t/m 4.15) en zijn verder onvoldoende concreet onderbouwd.

Voor zover Ortelius c.s. – met verwijzing naar verschillende plaatsen in het informatiememorandum – nog als separaat verwijt heeft bedoeld te stellen dat het voldoen aan uittreedverzoeken niet gehonoreerd had mogen worden omdat dit niet in het belang van ‘de participanten’ is geweest, miskent dit verwijt dat elke uittreedverzoek in potentie een belangentegenstelling oplevert tussen de uittreder en de achterblijvers. Immers, als de waardeontwikkeling na de uitstap negatief is, zal de achterblijver per definitie een nadeel ondervinden door de uitstap. De beleggers wisten bovendien bij aanvang van hun participatie in de Sinano fondsen dat het om open fondsen gaat waarbij iedere participant op elk moment een uittreedverzoek kan doen. Ortelius c.s. en Circle c.s. hebben in dit verband onbetwist aangevoerd dat de beleggers in onderhavige zaak een uittreedverzoek hadden kunnen doen, dat sommige van hen dat ook hebben gedaan voor een deel van hun portefeuille, maar dat zij dit voor het overige om hun moverende redenen hebben nagelaten.

Tot slot merkt de rechtbank nog op dat het de keus van [eisers] c.s. is geweest om de vorderingen van twaalf beleggers – die elk verschillende participaties hebben verkregen in een of meer verschillende Sinano fondsen op verschillende momenten en deels in kind en/of in cash hebben geïnvesteerd – in één dagvaarding te combineren. Met deze keuze is geabstraheerd van de individuele omstandigheden van iedere belegger en wordt alleen de handelswijze van Ortelius als beheerder – en in het verlengde daarvan de handelswijze van de bewaarder en de administrateur van de Sinano fondsen – in zijn algemeenheid centraal gesteld. Aldus ligt niet voor de vraag of Ortelius in de individuele relatie met iedere belegger een verwijt gemaakt kan worden gemaakt.

Sinano Alpha Fund

Ten aanzien van de handelingen van Ortelius als beheerder bij het Sinano Alpha Fund maakt [eisers] c.s. veelal dezelfde verwijten als bij de Primaire Sinano Fondsen. Voor zover deze verwijten gelijk zijn, leidt dit dezelfde tot conclusie, namelijk dat de rechtbank de stelling passeert dat sprake is van misleiding of wanbeheer.

Voor de beleggers die hun participatie in het Sinano Alpha Fund hebben verkregen als gevolg van de liquidatie van de Primaire Sinano Fondsen (zie 2.4) geldt bovendien dat zij al participeerden in een fonds van PIWM als onderliggend fonds van de Primaire Sinano Fondsen en dit met instemming zijn blijven doen, maar nu via het Sinano Alpha Fund. [eisers] c.s. heeft nagelaten voldoende concreet onderbouwd te stellen welk verwijt zij Ortelius hiervan maakt. Eisers 6 en 7 hebben later ingelegd in cash, maar ook wat hen betreft heeft [eisers] c.s. nagelaten de verwijten voldoende concreet te maken. Zoals in 4.19 overwogen doet zich ook hier de situatie voor dat alleen de handelswijze van Ortelius in zijn algemeenheid in deze procedure voorligt en niet naar de handelswijze van Ortelius specifiek ten aanzien van eisers 6 en 7.

De slotsom is dat ook ten aanzien van het Sinano Alpha Fund geen van de gestelde verwijten leidt tot aansprakelijkheid van Ortelius jegens de beleggers voor de gestelde schade.

Vorderingen jegens de bewaarders en administrateurs

De verwijten die [eisers] c.s. aan de bewaarders en de administrateurs maakt kunnen evenmin tot aansprakelijkheid van hen leiden. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Voor zover deze verwijten in het verlengde liggen van de misleiding en het wanbeheer dat hiervoor reeds aan de orde is geweest (zie 4.10 t/m 4.15), behoeven deze geen aparte overweging. Op grond van hetgeen daar genoemd leiden deze verwijten niet tot aansprakelijkheid van de bewaarder of de administrateur. Van een ‘wezenlijke structureringsfout’ is evenmin gebleken en dat de NAV’s afgegeven konden blijven worden is in 4.13 aan de orde geweest. Dat de bewaarder onvoldoende toezicht heeft gehouden kan evenmin worden vastgesteld. Daartoe geldt dat Circle c.s. en Travis c.s. – in reactie op de stellingen van [eisers] c.s. – hebben aangevoerd dat de rol van de bewaarder en de administrateur bij de Sinano fondsen (veel) minder prominent is dan de beheerder (Ortelius) met ook een fors lagere vergoedingen. Dit wordt ondersteund door het informatiememorandum, waaruit volgt dat de bewaarder met name als juridisch eigenaar van de activa van het fonds acteert en het toezicht vooral ziet op handelen van de beheerder in relatie tot het informatiememorandum. Het is evenwel de beheerder die besluit in welke onderliggende fondsen wordt belegd, of het uittreden of het vaststellen van NAV’s wordt opgeschort en of een fonds geliquideerd wordt. Andere verwijten zijn niet gesteld dan wel onvoldoende concreet onderbouwd. Ook de enkele omstandigheid dat bestuurders van de bewaarder ook bestuurders waren van de administrateur levert – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – geen grond op voor het aannemen dat de administrateur dan wel de bewaarder hun taken niet onafhankelijk hebben uitgevoerd.

Vorderingen jegens de bestuurders

Nu de door [eisers] c.s. getelde feiten niet tot aansprakelijkheid van de beheerder, de oud bewaarder of de oud administrateur leidt, hoeft de bestuurdersaansprakelijkheid geen behandeling meer. Bestuurdersaansprakelijkheid komt immers naar zijn aard pas aan de orde als de aansprakelijkheid van de rechtspersoon (in dit geval Ortelius als beheerder, Hermes als oud bewaarder en Circle als oud administrateur) vast staat en daarnaast een of meer bestuursleden een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van [eisers] c.s. worden afgewezen. Het bewijsaanbod dat [eisers] c.s. op verschillende plaatsen heeft gedaan wordt gepasseerd nu hetgeen daarin wordt gesteld ook als bewezen niet leidt tot een andere uitkomst.

verzoeken ex 162 Rv en 85 lid 2 Rv

[eisers] c.s. heeft bij dagvaarding op grond van artikel 162 Rv verzocht een openlegging van boeken te bevelen van Ortelius en Travis c.s.. Gezien de uitkomst van de hoofdzaak zal dit verzoek worden afgewezen nu [eisers] c.s. daar geen belang meer bij heeft.

Ortelius c.s. heeft in haar conclusie van antwoord op grond van artikel 85 lid 2 Rv verzocht om stukken (uit de administratie van Circle) waarop [eisers] c.s. een beroep doet. Gezien de uitkomst van de hoofdzaak zal ook dit verzoek worden afgewezen nu Ortelius c.s. daar geen belang meer bij heeft.

proceskosten

[eisers] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet daarbij geen aanleiding af te wijken van het liquidatietarief, zoals Ortelius c.s. en Travis c.s. hebben verzocht.

De kosten aan de zijde van Ortelius c.s., Circle c.s. en Travis c.s. worden steeds begroot op:

- griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 11.742,00

De wettelijke rente, voor zover gevorderd, en de nakosten worden toegewezen zoals in het dictum is bepaald.

In het incident tot oproeping in vrijwaring is de beslissing ten aanzien van de proceskosten aangehouden tot het eindbeslissing in de hoofdzaak. Gezien de uitkomst in de hoofdzaak en de referte van [eisers] c.s. ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

in de vrijwaringszaak

Nu de vorderingen in de hoofdzaak niet toewijsbaar zijn gebleken zullen de vorderingen in de vrijwaringszaak worden afgewezen.

Gezien de uitkomst in de hoofdzaak ziet de rechtbank ook hier aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.

De rechtbank

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen (en verzoeken als genoemd in 4.27 en 4.28) af,

veroordeelt [eisers] c.s. in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van

(i) Ortelius c.s. tot op heden begroot op € 11.742,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en voor de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

(ii) Circle c.s. tot op heden begroot op € 11.742,00, en voor de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

(iii) Travis c.s. tot op heden begroot op € 11.742,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en voor de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

verklaart dit vonnis wat betreft het onder 5.2 (i), (ii) en (iii) bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,

in het incident

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de vrijwaringszaak

wijst de vorderingen af,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. J.M. van Hall en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020.1.