Rb. Rotterdam, 29-06-2022, nr. C/10/630298 / HA ZA 21-1078

Het eerste geschilpunt tussen partijen ziet op de toepasselijkheid van de door Gek van Software gehanteerde algemene voorwaarden.

DiamondsByMe stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze pas aan haar zijn toegezonden nadat de overeenkomst tussen haar en Gek van Software al tot stand was gekomen. Gek van Software betwist dit en voert aan dat zij de algemene voorwaarden tijdig ter hand heeft gesteld, namelijk door het per email toezenden op het moment van het sluiten van de overeenkomst, te weten op 3 januari 2020.

De vraag of de algemene voorwaarden van Gek van Software van toepassing zijn spitst zich toe op de vraag of DiamondsByMe de gelding van deze algemene voorwaarden heeft aanvaard. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW)) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 en verder BW). Hierbij is verder van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden.

Vaststaat dat Gek van Software haar algemene voorwaarden op 3 januari 2020 heeft toegezonden aan DiamondsByMe. In de begeleide email verwijst Gek van Software hiernaar en wijst zij er onder meer op dat de ‘afspraak/NDA’ voor gaat op deze algemene voorwaarden. DiamondsByMe reageert diezelfde dag hierop waarbij zij bevestigt ‘[Ga] ervan uit dat zoals je zegt [onze] NDA voorgaat […]’.

DiamondsByMe is in haar verklaring ingegaan op de algemene voorwaarden, namelijk door het stellen van de vraag in welke verhouding de algemene voorwaarden staan tot de andere gemaakte afspraken. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat DiamondsByMe op enige manier heeft geprotesteerd tegen de toepassing van de algemene voorwaarden, terwijl DiamondsByMe wel uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. Gezien deze omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat Gek van Software gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat DiamondsByMe de algemene voorwaarden aanvaardde.

De rechtbank stelt dan ook vast dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en dat deze onderdeel uitmaken van de overeenkomst.

Aard van de verbintenis van Gek van Software

Partijen verschillen van mening over de aard van de verbintenis van Gek van Software. DiamondsByMe stelt dat er sprake is van een resultaatsverbintenis, waarbij het te behalen resultaat een nieuwe webshop is. Gek van Software stelt zich daarentegen op het standpunt dat het hier gaat om een inspanningsverbintenis, waarbij Gek van Software zich diende in te spannen om software te ontwikkelen ten behoeve van een webshop, zonder een vooraf bepaald resultaat te zijn overeengekomen.

Ter onderbouwing van haar standpunt stelt DiamondsByMe dat tussen partijen is overeengekomen dat er een website zou worden opgeleverd. Gek van Software betwist deze stelling en wijst in dat kader op artikel 4.1 van de algemene voorwaarden, uit welke letterlijke tekst volgt dat er sprake is van een inspanningsverbintenis. Alhoewel dit een indicatie kan zijn voor wat er tussen partijen is afgesproken, dient ter beantwoording van de vraag waartoe partijen zich hebben verplicht de overeenkomst, waarvan de algemene voorwaarden deel uitmaken, te worden uitgelegd. Daarbij zijn niet alleen de tekst en taal van de overeenkomst van belang, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen moeten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

De rechtbank weegt bij de uitleg van wat partijen overeengekomen zijn met name de volgende omstandigheden mee.

Volgens de algemene voorwaarden is het uitgangspunt een inspanningsverbintenis en is een resultaatsverbintenis de uitzondering.

DiamondsByMe had reeds een werkende website. Zij heeft aan Gek van Software verzocht om een nieuwe front end van deze website te ontwikkelen, die vergelijkbaar moest zijn met wat de huidige front end reeds was en kon. De door DiamondsByMe zelf opgestelde front end en back end-documenten (welke stukken door DiamondsByMe in het geding zijn gebracht als producties 11 en 12) zouden hierbij leidend zijn en hebben ten grondslag gelegen aan de offerte. Naar het oordeel van de rechtbank betoogt Gek van Software terecht dat de front end en back end-documenten diverse punten bevatten die verdere uitwerking vragen. Op diverse plekken in deze documenten wordt immers gesproken over het ‘goed uitdenken’ van, ‘overleggen over’ en ‘onderzoeken van’ onderdelen van de beoogde webshop. Dat logenstraft de stelling van DiamondsByMe dat er een kant-en-klaar plan was – in de vorm van de front end en back end-documenten of de reeds bestaande website – dat alleen nog even gevolgd moest worden.

Volgens Gek van Software heeft de offerte gediend als vertrekpunt van de samenwerking en niet als alomvattend plan voor een eindresultaat. De rechtbank is ten aanzien van de offerte van oordeel dat deze onvoldoende handvatten biedt ter onderbouwing van het standpunt dat er sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. De offerte bevat geen afspraken of toezeggingen, maar slechts een opsomming van posten/werkzaamheden. Deze posten/werkzaamheden zijn, zowel afzonderlijk als gezamenlijk bezien, te weinig concreet om een bepaald eindresultaat te kunnen omschrijven. Weliswaar had DiamondsByMe voor zichzelf voor ogen wat zij als beoogd eindresultaat zag, tussen partijen lag dat eindresultaat niet op voorhand duidelijk vast. Dat blijkt tevens uit de afspraak tussen partijen, dat lopende de ontwikkeling van de webshop, (de directeur van) DiamondsByMe de voortgang van het project wekelijks zou bespreken met Gek van Software. Het eindresultaat van de werkzaamheden van Gek van Software was aldus ook afhankelijk van de inbreng van DiamondsByMe. Als er zoveel duidelijkheid was in de vorm van een vast omlijnd plan, zoals DiamondsByMe stelt, zou dat overleg – waaraan DiamondsByMe haar bijdrage leverde – overbodig zijn.

Dat DiamondsByMe in de loop der tijd verschillende emails heeft ontvangen van Gek van Software waarin wordt gerefereerd aan de oplevering van een website en niet aan de ontwikkeling van software, kan DiamondsByMe niet baten.

4.4.4.1. DiamondsByMe maakt hier een kunstmatig onderscheid. Een website was in de oertijd van het world wide web vaak niet veel meer dan een verzameling (meestal: html-) documenten, statisch opgeslagen op een server, klaar om te worden opgevraagd door de webbrowser van de gebruiker. Bij de interactieve websites van tegenwoordig – en zeker bij webshops – komt heel wat meer kijken. De serversoftware moet onder andere opgevraagde pagina’s dynamisch opbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van login of zoekgegevens van websitebezoekers, en in staat zijn de opgegeven bestellingen te verwerken in databases en in berichtenverkeer naar derden (zoals leveranciers en betaaldienstverleners). Een webshop kan dus niet worden opgeleverd zonder de ontwikkeling van – onder andere – software. Dat in de communicatie tussen partijen beide begrippen afwisselend worden gebruikt, heeft dus geen betekenis.

4.4.4.2. Bovendien kan ook een inspanningsverbintenis gericht zijn op het uiteindelijk behalen van een einddoel. Daaruit kan voortvloeien dat in de onderlinge correspondentie tussen partijen over een beoogd einddoel wordt gesproken. Het betekent echter niet dat daarmee het behalen van het einddoel de verbintenis is geworden en dus ook niet dat, uit het niet-behalen van het einddoel volgt dat onvoldoende inspanning is geleverd.

Ook weegt de rechtbank de tussen partijen gemaakte afspraken over de oplevertermijnen mee.

4.4.5.1. DiamondsByMe stelt dat er sprake is geweest van verschillende fatale termijnen. Deze fatale termijnen heeft Gek van Software telkens laten verstrijken. Gek van Software noemde in verschillende emails aan DiamondsByMe steeds een nieuwe opleverdatum. Omdat DiamondsByMe hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt, gold de door Gek van Software voorgestelde datum vervolgens telkens als nieuwe fatale termijn.

4.4.5.2. Gek van Software voert hiertegen aan dat er enkel sprake is geweest van streefdata voor de oplevering en er geen fatale termijnen zijn overeengekomen. Ter onderbouwing wijst Gek van Software op de algemene voorwaarden waarin is opgenomen dat er alleen sprake is van fatale termijnen, als dit uitdrukkelijk schriftelijk is overeengekomen,

4.4.5.3. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake geweest van fatale termijnen. Dat Gek van Software in haar communicatie richting DiamondsByMe mogelijke opleverdata heeft genoemd, maakt nog niet dat deze data als fataal kunnen worden aangemerkt. Zo blijkt uit de email van Gek van Software van 31 december 2019 overduidelijk dat een eventuele oplevering in mei 2020 hier geen harde toezegging betreft. Ook nadien is tussen partijen niet overeengekomen dat er wel sprake zou zijn van een fatale opleverdatum. De email van 15 januari 2021 onderstreept dat Gek van Software enkel aangeeft welke termijn zij mogelijk zou kunnen behalen.

4.4.5.4. Indien zou zijn overeengekomen dat Gek van Software wel op een bepaalde datum diende op te leveren, had het (meer) voor de hand gelegen dat deze oplevering op een bepaald resultaat zou zien. Nu dit niet het geval is geweest en er geen sprake was van fatale termijnen, duidt ook dit op een inspanningsverbintenis.

Op basis van alle bovenstaande omstandigheden concludeert de rechtbank dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een inspanningsverbintenis behelst en geen resultaatsverbintenis.

Tekortkoming

DiamondsByMe heeft haar vordering primair gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Gek van Software.

Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Degene die op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vordert, dient te stellen en zo nodig bewijzen dat de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en ook dat die tekortkoming de gestelde schade heeft veroorzaakt. Nu de rechtbank op basis van uitleg van de overeenkomst tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is het aan DiamondsByMe om de feiten of omstandigheden te stellen en onderbouwen die, indien deze vast komen te staan, tot het oordeel leiden dat Gek van Software tekort is geschoten in de nakoming van die verbintenis. Dat betekent dat moet worden gesteld en eventueel bewezen dat Gek van Software zich onvoldoende heeft ingespannen, waaronder moet worden begrepen het ondeskundig te werk gaan.

DiamondsByMe heeft in dat kader aangevoerd dat bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de zijde van Gek van Software veel vertraging is opgetreden ten opzichte van de initieel afgesproken planning. Daarnaast heeft Gek van Software geen resultaten opgeleverd aan DiamondsByMe en is DiamondsByMe op geen enkele manier gebaat geweest bij de werkzaamheden van Gek van Software.

Hiertegen voert Gek van Software aan dat zij haar uiterste best heeft gedaan om de software voor de webshop van DiamondsByMe te ontwikkelen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Gek van Software naar de conclusies van het onderzoek van [naam], zoals weergegeven onder de feiten in rechtsoverweging 2.11.

De rechtbank is van oordeel dat DiamondsByMe niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen om de stelling te onderbouwen dat Gek van Software niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Uit hetgeen DiamondsByMe aanvoert ten aanzien van het gebrek aan opgeleverde resultaten en de ontstane vertraging, kan de rechtbank niet concluderen dat Gek van Software zich daardoor onvoldoende heeft ingespannen om de opdracht uit te voeren. Immers: als het resultaat niet is behaald, kan dat liggen aan onvoldoende inspanningen, maar er zijn ook andere oorzaken mogelijk. Daarmee is het enkele stellen van het niet-behalen van resultaat dus onvoldoende.

Het had op de weg van DiamondsByMe gelegen om nauwkeurig te stellen welke inspanning zij van Gek van Software had mogen verwachten onder de overeenkomst, anders dan in termen van een te behalen resultaat (er is immers geen sprake van een resultaatsverbintenis, maar van een inspanningsverbintenis). Dit geldt vooral nu Gek van Software uitvoerig gemotiveerd verweer heeft gevoerd, waaronder met het inbrengen van het rapport van [naam].

DiamondsByMe heeft tegen dat rapport aangevoerd dat er geen hoor en wederhoor is toegepast en dat [naam] als gevolg daarvan uit is gegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, wat tot gevolg zou hebben dat het rapport niet kan bijdragen tot enig bewijs. DiamondsByMe betwist daarbij dat diverse resultaten die in het rapport word toegerekend aan Gek van Software ook daadwerkelijk door haar zijn opgeleverd. Volgens DiamondsByMe zijn dit juist resultaten die door DiamondsByMe zelf zijn gerealiseerd. Wat daarvan ook zij: ook hier richt DiamondsByMe haar pijlen hier op het verkeerde, namelijk op het resultaat en niet op de verrichte inspanningen. Eén van de belangrijkste elementen van de inspanningen is de hoeveelheid gemaakte uren, die is beschreven en onderbouwd. Daarover zwijgt DiamondsByMe, terwijl deze urenbesteding bij DiamondsByMe wel bekend was. Immers, er was tijdens het project veelvuldig contact en overleg.

Kortom: DiamondsByMe heeft na de gemotiveerde betwisting de gestelde tekortkoming van Gek van Software onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe. De vordering van DiamondsByMe die zij heeft gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking.

Ongerechtvaardigde verrijking

Subsidiair heeft DiamondsByMe zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van Gek van Software. DiamondsByMe voert als onderbouwing hiervan aan dat zij wel heeft betaald voor diensten die niet zouden zijn geleverd van de zijde van Gek van Software.

De rechtbank verwerpt het betoog van DiamondsByMe. Voor de betalingen die DiamondsByMe aan Gek van Software heeft verricht bestond immers een redelijke grond, namelijk de tussen hen gesloten overeenkomst. Op grond van die overeenkomst was DiamondsByMe gehouden om de betalingen aan Gek van Software te verrichten. Dat sprake is van een tekortschieten van Gek van Software onder de overeenkomst, heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen; zij verwijst naar hetgeen hierboven daarover is geoordeeld.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van DiamondsByMe zullen worden afgewezen.

Proceskosten

DiamondsByMe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gek van Software worden begroot op:

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat € 2.228,00 (2,0 punten × € 1.114,00)

Totaal € 4.304,00

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.

De proceskostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard en vermeerderd met wettelijke rente, omdat de verzoeken daartoe zijn gegrond op de wet en zij niet zijn weersproken.