Rb. 's-Hertogenbosch, 18-01-2012, nr. 227028 / HA ZA 11-393

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Synapsis houdt zich onder meer bezig met het uitlenen van werknemers. Synapsis heeft werknemers uitgeleend aan de besloten vennootschappen Van der Heijden Nederland Kartonnage B.V. (verder: Kartonnage), Van der Heijden Nederland Polystyreen Schuim B.V. (verder: Polystyreen) en Verpakkingen.

Op 29 januari 2009 zijn Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gezamenlijk € 169.889,98 in hoofdsom verschuldigd aan Synapsis.

Op 12 februari 2009 gaat Synapsis met [gedaagde sub 1] een overeenkomst van borgtocht aan. In deze overeenkomst staat onder meer:

[gedaagde sub 1] ondertekent de overeenkomst van borgtocht evenals [X] namens Synapsis. De overeenkomst wordt niet ondertekend door mevrouw [A], (ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht en ook ten tijde van de comparitie) de echtgenote van [gedaagde sub 1].

Op 12 februari 2009, bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, is de positie van [gedaagde sub 1] ten opzichte van Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen als volgt.

[gedaagde sub 1] heeft een 50% belang in Van der Heijden Holding B.V. Deze vennootschap houdt op haar beurt 50% van de aandelen in Kartonnage. [gedaagde sub 1] treedt op als enig bestuurder van Kartonnage.

[gedaagde sub 1] houdt 25,9% van de aandelen in Polystyreen en is de enige bestuurder van deze vennootschap.

[gedaagde sub 1] is indirect zowel meerderheidsaandeelhouder als bestuurder van Verpakkingen.

In april 2009 neemt [gedaagde sub 1] indirect 50% van de aandelen van Van der Heijden Holding B.V. over en wordt daardoor (indirect) enig aandeelhouder van Van der Heijden Holding B.V. Deze vennootschap behoudt een 50% belang in Kartonnage.

In mei 2009 neemt [gedaagde sub 1] indirect de aandelen van zijn medeaandeelhouders in Polystyreen over en wordt zodoende (indirect) enig aandeelhouder van Polystyreen.

Op 25 juni 2010 zijn Kartonnage en Polystyreen in staat van faillissement verklaard. Tot 29 juni 2010 leent Synapsis werknemers uit aan Kartonnage, Polystyreen en/of Verpakkingen.

Op 30 juni 2010 spreekt Synapsis [gedaagde sub 1] aan als borg en sommeert hem tot betaling aan Synapsis van een bedrag groot € 224.429,18.

In september 2010 doet de echtgenote van [gedaagde sub 1], [A], schriftelijk een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van borgtocht.

Op 18 februari 2011 betekent een deurwaarder namens Synapsis exploten van dagvaarding aan [gedaagde sub 1] en Verpakkingen. Op die dag bedraagt de vordering van Synapsis op Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gezamenlijk € 197.874,63 in hoofdsom. Dit bedrag kan als volgt aan de afzonderlijke vennootschappen worden toegedeeld:

Bij dagvaarding vordert Synapsis primair onder (i) veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van € 197.874,63 in hoofdsom en onder (ii) veroordeling van Verpakkingen tot betaling van € 45.490,41 in hoofdsom. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is ter sprake gekomen dat het naast elkaar vorderen van deze bedragen niet juist is, omdat het onder (ii) gevorderde bedrag onderdeel uitmaakt van het onder (i) gevorderde (zie ook 2.11).

Om die reden (zo volgt uit de toelichting ter comparitie) heeft de advocaat van Synapsis tijdens de comparitie van partijen de eis gewijzigd. Na deze wijziging is echter een moeilijk te doorgronden eis ontstaan. Voor het onder (ii) gevorderde heeft de advocaat van Synapsis handgeschreven de volgende woorden toegevoegd: ‘Subsidiair, voor zover [gedaagde sub 1] niet voldoet aan hetgeen als primair gevorderd’. Aan behandeling van een subsidiaire vordering komt de rechtbank normaliter echter pas toe als een primaire vordering volledig wordt afgewezen en niet als de primaire vordering — al dan niet toegewezen — niet wordt voldaan. Gelet op de bewoordingen na ‘subsidiair’ begrijpt de rechtbank dan ook dat Synapsis niet heeft beoogd een echte subsidiaire vordering in te stellen, maar slechts heeft getracht te verduidelijken dat het naast elkaar vorderen van € 197.874,63 onder (i) en € 45.490,41 onder (ii) niet haar bedoeling is geweest. Uit het proces-verbaal van comparitie volgt dat dit ook voor [gedaagde sub 1] en Verpakkingen duidelijk moet zijn geweest. Gelet hierop begrijpt de rechtbank de vorderingen van Synapsis aldus dat Synapsis samengevat vordert:

veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling aan Synapsis van € 197.874,63 in hoofdsom te vermeerderen met handelsrente,

veroordeling van [gedaagde sub 1] en Verpakkingen in de proceskosten en de nakosten.

Synapsis stelt ter onderbouwing van haar vorderingen onder meer het volgende.

Synapsis heeft werknemers uitgeleend aan Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen en deze vennootschappen dienen hun daartegenover staande betalingsverplichtingen na te komen. Verpakkingen verkeert (anders dan Kartonnage en Polystyreen) niet in staat van faillissement. De grondslag van de vordering jegens Verpakkingen is nakoming.

[gedaagde sub 1] heeft zich tot borg/medeschuldenaar gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen. De rechtshandeling waarvoor [gedaagde sub 1] zich borg heeft gesteld, namelijk het inlenen van productiekrachten voor de productie van de door Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gemaakte producten, is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de genoemde hoofdschuldenaren. Gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c jo lid 5 BW behoeft [gedaagde sub 1] voor het aangaan van een borgtocht dan geen toestemming van zijn echtgenote.

[gedaagde sub 1] wist dat Synapsis slechts werknemers bleef uitlenen omdat [gedaagde sub 1] zich borg had gesteld en [gedaagde sub 1] heeft Synapsis er niet op attent gemaakt dat hij getrouwd is. Om die redenen is het beroep van [gedaagde sub 1] op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Op het moment van aangaan van de borgtocht ging het financieel slecht met Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen en blijkbaar ook met [gedaagde sub 1] zelf. Dit — in combinatie met het verzwijgen van zijn huwelijk — leidt ertoe dat [gedaagde sub 1] een borgtochtovereenkomst is aangegaan waarvan hij wist dan wel had moeten weten dat hij die niet zou kunnen nakomen. Aldus heeft [gedaagde sub 1] jegens Synapsis onrechtmatig gehandeld en dient hij de daardoor door Synapsis geleden schade aan haar te vergoeden.

[gedaagde sub 1] en Verpakkingen voeren onder meer het volgende tot hun verweer aan.

Verpakkingen refereert zich aan het oordeel van de rechtbank wat betreft de vordering tot betaling van € 45.490,41, Synapsis heeft recht op dat geld.

Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was [gedaagde sub 1] geen meerderheidsaandeelhouder van Kartonnage en Polystyreen. De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW is om die reden niet van toepassing op de namens die vennootschappen aangegane borgtocht. Het inlenen van personeel is geen rechtshandeling die plaatsvindt in de normale uitoefening van het bedrijf van een producent van verpakkingsmaterialen. Ook om die reden was bij het aangaan van de borgtocht de toestemming van de echtgenote van [gedaagde sub 1] vereist.

[gedaagde sub 1] heeft nooit een concept borgtocht overeenkomst gezien waarop zijn vrouw zou moeten meetekenen. Hij was zich er ook niet van bewust dat zijn echtgenote akkoord zou moeten gaan met het aangaan van de borgtocht.

[gedaagde sub 1] ging ervan uit dat hij nooit als borg zou worden aangesproken en dat de vennootschappen zelf aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Door een stijging van de grondstofprijzen die de [gedaagde sub 1]-groep niet volledig kon doorrekenen aan haar klanten en door (onverwacht sterke) uitval van vraag naar de producten van de [gedaagde sub 1]-groep is het economisch veel slechter gegaan dan [gedaagde sub 1] begin 2009 verwachtte. [gedaagde sub 1] had geen kwade intenties. De Beklamel norm is ook niet van toepassing.

De echtgenote van [gedaagde sub 1] is niet betrokken bij de onderneming van [gedaagde sub 1]. Zij is in september 2010 pas geconfronteerd met de borgtocht en heeft daar niet mee ingestemd. Om die reden heeft zij de vernietiging ingeroepen.

Indien [gedaagde sub 1] is gehouden een bedrag aan Synapsis te betalen wegens de door hem aangegane overeenkomst van borgtocht, dan is hij bereid om zoals overeengekomen mee te werken aan het verstrekken van aanvullende zekerheid aan Synapsis, maar hij is niet in staat om — zoals gevorderd, maar niet overeengekomen — afdoende zekerheid te verschaffen. De vraag is echter of [gedaagde sub 1] op dit moment überhaupt in staat is zekerheid te verschaffen want mogelijk staat een door de Belastingdienst gelegd beslag daaraan in de weg. Een dwangsom zou niet moeten worden vastgesteld op een verplichting die [gedaagde sub 1] onmogelijk kan nakomen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen een bedrag van € 45.490,41 in hoofdsom aan Synapsis moet betalen. De daartoe strekkende vordering van Synapsis, de primaire vordering onder (ii), zal worden toegewezen. Reeds daarom komt de rechtbank aan behandeling van de subsidiaire vordering niet toe.

De kern van het geschil tussen partijen is of de echtgenote van [gedaagde sub 1] terecht ex artikel 1:89 BW de vernietiging van de door [gedaagde sub 1] verstrekte borgtocht heeft ingeroepen.

Het uitgangspunt is dat [gedaagde sub 1] de toestemming van zijn echtgenote behoeft voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt voor een schuld van een derde. Dit uitgangspunt kent een uitzondering indien het gaat om handelingen ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap’ verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt (artikel 1:88 lid 5 BW).

Het staat vast dat [gedaagde sub 1] ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder was van Polystyreen en Kartonnage, hetgeen wel is vereist voor een geslaagd beroep door Synapsis op de uitzondering van 1:88 lid 5 BW wat betreft deze vennootschappen.

De vaststelling dat [gedaagde sub 1] enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen (althans in Polystyreen; in Kartonnage heeft [gedaagde sub 1] ook na overdracht van aandelen niet over een belang van meer dan 50% beschikt), kan Synapsis niet baten. Ook als [gedaagde sub 1] wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk (HR 20 januari 2006, JOR 2006/195). De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van [gedaagde sub 1] heeft dus effect voorzover het betreft de borgstelling door [gedaagde sub 1] voor schulden van Polystyreen en Kartonnage.

Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was [gedaagde sub 1] wel (middellijk) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Verpakkingen. Ten aanzien van de vraag of Synapsis [gedaagde sub 1] als borg voor schulden van Verpakkingen kan aanspreken, moet worden beoordeeld of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen.

Uit de stellingen van partijen en uit de overeenkomst van borgtocht zelf volgt dat de borgtocht door [gedaagde sub 1] en Synapsis is overeengekomen ter zake van de uitlening door Synapsis van werknemers. De vordering van Synapsis terzake bedroeg bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst bijna € 170.000,= en Synapsis wilde slechts doorgaan met het ter beschikking stellen van werknemers als zij aanvullende zekerheid verkreeg.

Na het aangaan van de borgtocht heeft Verpakkingen haar betalingen aan Synapsis niet stopgezet. Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen een deel van haar destijds openstaande vordering heeft voldaan, zo volgt uit de verklaringen van partijen ter comparitie. Doordat het uitlenen van werknemers is voortgezet zijn nieuwe vorderingen ontstaan. Uiteindelijk is tot aan de dag van dagvaarding een bedrag van ruim € 197.000,00 onbetaald gebleven, waarvan ruim € 45.000,00 aan Verpakkingen kan worden toegerekend.

De vordering van Synapsis op Verpakkingen is veroorzaakt doordat Synapsis werknemers uitleende aan Verpakkingen. Verpakkingen houdt zich bezig met (onder andere) de productie van verpakkingen. Als omweersproken staat vast dat Verpakkingen daartoe arbeidskrachten nodig heeft. De rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, het inlenen van werknemers, is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens Synapsis geen toestemming van zijn echtgenote behoefde.

Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen tussen september 2010 en het uitbrengen van de dagvaarding maandelijks € 5.000,00 betaalde aan Synapsis en dat Verpakkingen is gestopt met deze maandelijkse betaling vanaf de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht. Verpakkingen betaalt dus (als hoofdschuldenaar) al langere tijd niet meer op een schuld die zij heeft erkend en waarvan Synapsis in deze procedure betaling vordert. Gelet hierop — en op artikel 4.1 van de overeenkomst van borgtocht — kan Synapsis naast betaling van Verpakkingen tevens betaling van de borg [gedaagde sub 1] vorderen van hetgeen Verpakkingen aan haar verschuldigd is. De vordering onder (i) zal dan ook worden toegewezen tot het bedrag van € 45.490,41 in hoofdsom. Omdat [gedaagde sub 1] en Verpakkingen aldus beiden worden veroordeeld tot betaling en Synapsis beoogd heeft een hoofdelijke vordering in te stellen, zullen [gedaagde sub 1] en Verpakkingen hoofdelijk worden veroordeeld.

Synapsis heeft zich er nog op beroepen dat [gedaagde sub 1] zich in redelijkheid niet mag beroepen op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote. In dit kader merkt de rechtbank op dat de wetgever terzake de bepalingen van artikel 1:88 BW en 1:89 BW het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Artikel 1:88 en 1:89 BW strekken ter bescherming van de echtgenote van de borg. De echtgenote van [gedaagde sub 1] (en niet [gedaagde sub 1] zelf) heeft ook een beroep op artikel 1:89 BW gedaan. [gedaagde sub 1] heeft onweersproken aangevoerd dat zijn echtgenote (1) niet betrokken is bij zijn onderneming, (2) in februari 2009 niet wist dat [gedaagde sub 1] de borgtocht aanging en daar (3) eerst rond september 2010 van op de hoogte raakte. De opvatting van Synapsis dat [gedaagde sub 1] zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat [gedaagde sub 1] ondanks de vernietiging van de borgtocht door Synapsis kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote van [gedaagde sub 1] alsnog met het financieel risico terzake geconfronteerd. Dit leidt dus tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van artikel 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen. Ook overigens heeft Synapsis — gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 1] — niet onderbouwd dat [gedaagde sub 1] bij het aangaan van de borgtocht wist dat hij daartoe de toestemming van zijn echtgenote behoefde, laat staan dat [gedaagde sub 1] welbewust Synapsis niet op die omissie heeft gewezen.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Synapsis zich ten slotte op het Beklamel criterium beroepen. Strikt genomen is dit criterium echter niet van toepassing, omdat dit criterium ziet op de situatie dat een bestuurder namens een vennootschap een overeenkomst aangaat waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap die niet kan nakomen en de vennootschap ook geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van de wanprestatie. Hier is echter sprake van een borgtocht die [gedaagde sub 1] in privé en dus niet namens een vennootschap is aangegaan.

Van een onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] zou niettemin, onder omstandigheden, sprake kunnen zijn indien [gedaagde sub 1] zich bij het aangaan van de borgtocht bewust was van de omstandigheden:

Synapsis heeft wel gesteld dat [gedaagde sub 1] in februari 2009 al op de hoogte was van de slechte financiële situatie van zijn bedrijven, maar deze stelling kan — indien bewezen — niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [gedaagde sub 1] ook wist of behoorde te weten dat hij in privé onder de borgtocht zou worden aangesproken. [gedaagde sub 1] heeft ook gemotiveerd weersproken dat hij in februari 2009 al wist dat het met zijn bedrijven economisch zo slecht zou gaan dat uiteindelijk twee vennootschappen zijn gefailleerd. In het licht van dit verweer heeft Synapsis haar stellingen terzake onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat Synapsis haar stellingen dat [gedaagde sub 1] wist dat zijn echtgenote moest meetekenen en Synapsis daar bewust niet op heeft gewezen, stellingen die met klem door [gedaagde sub 1] zijn weersproken, niet heeft onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat een dergelijke situatie zich niet heeft voorgedaan.

De door Synapsis onder (iii) gevorderde verklaring voor recht is in algemene bewoordingen geformuleerd en door Synapsis niet toegelicht in haar dagvaarding of ter comparitie. Nu is geoordeeld dat [gedaagde sub 1] niet is gehouden de belangrijkste verplichting uit de overeenkomst van borgtocht na te komen, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.

De door Synapsis onder (iv) gevorderde veroordeling van [gedaagde sub 1] tot zekerheidsstelling is door Synapsis evenmin toegelicht. Uit de overeenkomst van borgtocht onder 4.4 (zie overweging 2.3 van dit vonnis) vloeit, zoals [gedaagde sub 1] zelf ook opmerkt, wel de verplichting voort voor [gedaagde sub 1] om aanvullende (en niet: afdoende) zekerheid te verstrekken voor hetgeen Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen aan Synapsis schuldig zijn. De verplichting tot het stellen van aanvullende zekerheid vloeit voort uit de door [gedaagde sub 1] aangegane borgtocht en valt — ook los daarvan — onder de reikwijdte van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Mede gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.4 tot en met 4.6 heeft overwogen betekent dit dat [gedaagde sub 1] slechts is verplicht tot het stellen van aanvullende zekerheid voor de schulden van Verpakkingen aan Synapsis. [gedaagde sub 1] heeft zich hiertegen niet verzet. De aanvullende zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een pandrecht en/of een hypotheekrecht. Synapsis heeft echter niet gesteld op welke vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 1] zekerheden gevestigd zouden moeten worden. Uit de stellingen van [gedaagde sub 1] vloeit in ieder geval voort dat [gedaagde sub 1] beschikt over een woonhuis op een vakantiepark te Maasgou waar een hypotheek- of pandrecht op gevestigd kan worden (een vakantiewoning op een park is niet per definitie een zelfstandige onroerende zaak die zich leent voor het vestigen van een hypotheek). Dat op dit object al beslag is gelegd, staat niet in de weg aan het vestigen van een hypotheek- of pandrecht op dit vermogensobject. [gedaagde sub 1] zal dus worden veroordeeld tot medewerking aan het vestigen van een hypotheek- of pandrecht op deze vakantiewoning. De termijn waarbinnen de zekerheidsstelling plaats zal moeten vinden zal de rechtbank bepalen op 30 dagen na betekening van dit vonnis, nu de door Synapsis gevorderde termijn onredelijk kort is. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd als vermeld in het dictum.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De rechtbank

veroordeelt Van der Heijden Nederland Verpakkingen B.V. en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Synapsis te betalen een bedrag van € 45.490,41 (vijfenveertig duizendvierhonderdnegentig euro en éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning te Maasgou voor hetgeen Van der Heijden Verpakkingen B.V. aan Synapsis is verschuldigd, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde sub 1] nalaat aan deze veroordeling te voldoen,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.