Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/9.6.3.3
9.6.3.3 Voorwaarden voor cross class cram down: niet-zekerheidsgerechtigde crediteuren en aandeelhouders
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192757:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. voetnoot 380 in nr. 547 hierboven over dit door Tollenaar aangebrachte onderscheid tussen de absolute priority rule in enge en ruime zin.
Congressional Record, House 28 september 21978, p. 32407-408: “Unsecured claims may receive any kind of “property,” which is used in its broadest sense, as long as the present value of the property given to the holders of unsecured claims is equal to the allowed amount of the claims. Some kinds of property, such as securities, may require difficult valuations by the court; in such circumstances the court need only determine that there is a reasonable likelihood that the property given the dissenting class of impaired unsecured claim equals the present value of such allowed claims.”
Wat ‘payment in full’ betekent is afhankelijk van het type aandeel, zo volgt uit Congressional Record, House 28 september 21978, p. 32408: “If the holders of such interests are entitled to a fixed liquidation preference or fixed redemption price on account of such interests then the plan may be confirmed notwithstanding the dissent of such class of interests as long as it provides the holders property of a present value equal to the greatest of the fixed redemption price, or the value of such interests. In the event there is no fixed liquidation preference or redemption price, then the plan may be confirmed as long as it provides the holders of such interests property of a present value equal to the value of such interests.”
Volgens Baird komen plannen waarin de klasse zekerheidsgerechtigden wordt overbedeeld echter met regelmaat voor, omdat de zekerheidsgerechtigden erin slagen bepaalde informatie weg te houden bij de bankruptcy judge, waardoor deze geen zicht heeft op de overbedeling: Baird 2017a, p. 824-827.
Congressional Record, House 28 september 21978, p. 32407: “While that requirement was explicitly included in the House bill, the deletion is intended to be one of style and not one of substance.” Zie hierover ook: Klee 1990, p. 231-232.
555. De voorwaarden waaronder een akkoord kan worden opgelegd aan ongezekerde crediteuren en aandeelhouders zijn neergelegd in §1129(b)(2)(B) en (C) BC. Deze bepalingen bevatten de absolute priority rule in strikte zin.1 Een tegenstemmende klasse kan, kort gezegd, worden gebonden aan het akkoord indien i) deze volledig wordt voldaan, of ii) lager gerangschikte klassen geen uitkering krijgen. De vraag of crediteuren volledig worden voldaan, wordt eveneens beantwoord aan de hand van een contante waarde-test.2 Voor aandeelhouders geldt hetzelfde uitgangspunt.3 De wet bevat geen beperkingen aan de vorm waarin de uitkering plaats kan vinden. Mocht vast komen te staan dat een klasse die tegen het plan stemde volledig out of the money is, dan kan het plan desondanks worden gehomologeerd. In een dergelijke situatie wordt de klasse weliswaar niet volledig voldaan (en is dus niet voldaan aan het onder i) genoemde vereiste), maar indien geen enkele lagere klasse een uitkering ontvangt (vgl. vereiste ii) kan de rechter het plan homologeren.
556. De absolute priority rule in strikte zin beschermt senior klassen tegen het ‘weglekken’ van waarde naar junior klassen. De junior klassen worden op hun beurt echter beschermd door de niet-gecodificeerde regel dat klassen niet meer dan 100% van de waarde van hun vorderingen mogen ontvangen.4 Uit de wetgeschiedenis blijkt dat deze regel zo fundamenteel is voor het fair and equitable-vereiste, dat de wetgever codificatie niet noodzakelijk achtte.5 Indien de rechter bijvoorbeeld oordeelt dat de reorganisatiewaarde hoger is dan gedacht, zal hij kunnen nagaan of het akkoord bepaalde klassen ten onrechte waarde onthoudt en sommige klassen dus overbedeelt. Wanneer als gevolg daarvan een hogere klasse tegen haar wil aan het plan wordt gebonden wordt ook wel van een ‘cram up’ gesproken.