5.4.4 Geen equity insolvency test; wel een fiduciaire plicht

Het recht van Delaware schrijft geen uitkeringstest voor die vergelijkbaar is met de equity insolvency test uit de RMBCA. In de rechtspraak is niettemin bepaald dat het bestuur in strijd met zijn fiduciaire plichten handelt als het dividend uitkeert in de wetenschap dat dit leidt tot insolventie van de vennootschap. Het begrip ‘insolventie’ wordt in Delaware niet wettelijk gedefinieerd en heeft daarom in de jurisprudentie invulling gekregen. Volgens het recht van Delaware is een vennootschap insolvent als deze zakt voor een balans-test of voor een cash flow-test. De meeste rechters zijn van oordeel dat een vennootschap voor de balans-test zakt als “it has liabilities in excess of a reasonable market value of assets held”.1 Dit betreft kortom een klassieke balanstest, geënt op de marktwaarde van de activa. Andere rechters hebben echter overwogen dat een vennootschap pas zakt voor de balans-test indien de vennootschap “has a deficiency of assets below liabilities with no reasonable prospect that the business can be succesfully continued in the face thereof”.2 Volgens deze rechtspraak is kortom pas sprake van insolventie als de negatieve balanspositie van de vennootschap gepaard gaat met de verwachting dat daardoor de continuïteit van de vennootschap in het geding is.3 Deze cash-flow insolvency test lijkt erg op de equity insolvency test uit de RMBCA: van cash-flow insolventie is sprake als de vennootschap niet in staat zal zijn om bij een normale gang van zaken haar opeisbare verplichtingen te voldoen.4