Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-02-2019, nr. 200.184.018

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 februari 2014 (in incident), 16 juli 2014 (in incident), 24 juni 2015 en 30 september 2015 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 december 2015,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties houdende vermeerdering van eis in reconventie,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,

- de bij brief van 25 juni 2018 van mr. Kole namens Exact Dynamics toegestuurde producties 12 tot en met 15,

- de comparitie van partijen van 11 juli 2018, waarbij door mr. Elferink en mr. Kole spreekaantekeningen zijn overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Universiteit Twente concludeert in het principaal hoger beroep - samengevat - om de vonnissen van de kantonrechter te vernietigen, en om, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Exact Dynamics te veroordelen tot betaling aan de Universiteit van een bedrag van € 219.375,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 april 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding (11 november 2013);

subsidiair:

II. de onderzoeksovereenkomst te ontbinden met ingang van 8 april 2013, althans met ingang van 23 april 2014;

III. Exact Dynamics te veroordelen tot betaling aan de Universiteit van een bedrag van € 219.375,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 april 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding (11 november 2013);

zowel primair als subsidair:

IV. Exact Dynamics te veroordelen in de kosten van beide instanties;

en voorts:

V. de vordering in reconventie van Exact Dynamics alsnog af te wijzen;

VI. Exact Dynamics te veroordelen in de kosten van beide instanties;

VII. Exact Dynamics te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Universiteit uit hoofde van het eindvonnis in eerste aanleg aan Exact Dynamics heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag dat is betaald;

VIII. althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.

Exact Dynamics concludeert in het principaal hoger beroep na vermindering van eis - samengevat - om, uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) de vorderingen van de Universiteit af te wijzen en het vonnis van 30 september 2015 (en de tussenvonnissen) zoals gewezen in conventie en in reconventie, zo nodig met aanvulling of verbetering van rechtsgronden, te bekrachtigen;

b) de Universiteit te veroordelen ten titel van ongedaanmaking aan Exact Dynamics te voldoen een bedrag van € 60.242,75, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 12 april 2016;

c) de Universiteit te veroordelen tot vergoeding van de schade die Exact Dynamics als gevolg van de ontbinding van de onderzoeksovereenkomst heeft geleden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van dit arrest;

d) de Universiteit te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, bij niet voldoening te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van dit arrest, alsmede de Universiteit te veroordelen in de nakosten en eventuele verdere executiekosten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Exact Dynamics en de Universiteit hebben op 5 december 2011 een onderzoeksovereenkomst (hierna de overeenkomst) gesloten, waarin onder meer is opgenomen:

“(…) Definities

‘Basiskennis’: Knowhow en Intellectuele Eigendomsrechten op hetzelfde gebied als waarop het Onderzoek betrekking heeft, met uitsluiting van de hieronder gedefinieerde Projectresultaten. (…)

‘Projectresultaten’: alle resultaten die voortvloeien uit de uitvoering van het Onderzoek, met inbegrip van Knowhow en Intellectuele Eigendomsrechten met betrekking tot zulke resultaten, en die betrekking hebben op hetzelfde gebied als waarop het Onderzoek betrekking heeft.

Artikel 1

UT [hof: de Universiteit] zal voor Opdrachtgever [hof: Exact Dynamics] onderzoek verrichten aan/naar Intelligent Variable Impedance Arm (IVIA), hierna te noemen: “Onderzoek”, zoals nader gespecificeerd in bijlage 1 aangehecht aan en deel uitmakend van deze overeenkomst. Het onderzoek zal uitgevoerd worden door [Medewerker Universiteit] [hof: hierna [Medewerker Universiteit] ], medewerker van de UT, met als doel te promoveren op dit Onderzoek.

Artikel 2

Het Onderzoek zal worden verricht in de periode van 1 januari 2012 (hierna te noemen: “Ingangsdatum”) tot en met 1 januari 2016. Deze periode is tevens de looptijd van deze overeenkomst.

Artikel 3

1. De op grond van deze overeenkomst verschuldigde vergoeding bedraagt € 270.000,- (…) exclusief BTW, en komt voor rekening van Opdrachtgever. UT zal ieder kwartaal achteraf factureren. (…)

Artikel 4

1. Basiskennis blijft uitsluitend toebehoren aan de Partij aan wie deze op de Ingangsdatum toebehoort.

2. Projectresultaten behoren uitsluitend toe aan de Opdrachtgever.

3. De UT verkrijgt van de Opdrachtgever een kosteloos, niet-exclusief, sublicentieerbaar, overdraagbaar, wereldwijd recht tot gebruik van de Projectresultaten. (…)

5. UT heeft het recht de Projectresultaten te publiceren doch zal beoogde publicaties in ieder geval eerst ter beoordeling aan Opdrachtgever zenden. Op verzoek van Opdrachtgever zal UT nader door Opdrachtgever aangegeven onderdelen van de desbetreffende publicatie verwijderen, indien Opdrachtgever deze strijdig acht met haar bedrijfsbelang, doch mits de publicatie door de verwijdering naar het oordeel van UT niet aan wetenschappelijke waarde inboet.

6. Indien Opdrachtgever besluit om octrooi aan te vragen op een Projectresultaat dan zal Opdrachtgever de betrokken medewerker(s) van de UT als uitvinder(s) vermelden.

Artikel 5

UT zal één keer per vier (4) maanden voor Opdrachtgever een verslag (in digitaal formaat alsook in hardcopy) van het verrichte Onderzoek aan Opdrachtgever doen toekomen. (…)

Artikel 8

Op deze overeenkomst zijn de in bijlage 2 opgenomen algemene voorwaarden integraal van toepassing. In geval van strijdigheid van de algemene voorwaarden met bovengenoemde artikelen van deze overeenkomst zullen laatstgenoemde artikelen voorrang hebben. (…)”

Het in artikel 1 van de overeenkomst genoemde onderzoek werd uitgevoerd door [Medewerker Universiteit] , die als promovendus op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor de Universiteit. De begeleiding van [Medewerker Universiteit] werd verzorgd door hoogleraar [Hoogleraar] .

In bijlage 1 van de overeenkomst is het volgende ‘Schedule’ - naar het hof begrijpt een tijdpad - voor het onderzoek, uitgedrukt in werkprojecten (WP) en maanden (M), opgenomen:

WP1 Actuator Design and Implementation (M1-M24)

WP2 Arm Design and Implementation (M10-M30)

WP3 Control Strategies (M30-M40)

WP4 Testing and Evaluation (M41-M44)

WP5 Writing Thesis and Documentation (M45-M48).

In de in bijlage 2 bij de overeenkomst opgenomen Algemene Voorwaarden wordt onder meer vermeld:

“(…) Artikel 6 Geheimhouding

Beide partijen zijn gedurende een periode van vijf (5) jaar na de datum van mededeling verplicht tot geheimhouding van alle vertrouwelijke informatie, die zij in het kader van hun overeenkomst van elkaar of uit andere bron hebben verkregen. (…)

Artikel 8 Ontbinding van de overeenkomst

De vorderingen van UT op de opdrachtgever zijn onmiddellijk opeisbaar in de volgende gevallen:

na het sluiten van de overeenkomst aan UT ter kennis gekomen omstandigheden geven UT goede gronden te vrezen dat de opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen zal voldoen; (…)

In de genoemde gevallen is UT bevoegd de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten, dan wel tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, één en ander onverminderd het recht van UT om schadevergoeding te vorderen. (…)”

Artikel 9 Gebreken: klachttermijnen

1. Klachten over de verrichte werkzaamheden dienen door de opdrachtgever binnen tien (10) dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen zestig (60) dagen na voltooiing van de betreffende werkzaamheden schriftelijk te worden gemeld aan UT. (…)

Artikel 11 Betaling

1. Betaling dient te geschieden binnen dertig (30) dagen na factuurdatum op door de UT aan te geven wijze. Na het verstrijken van dertig (30) dagen na de factuurdatum is de opdrachtgever in verzuim; de opdrachtgever is vanaf het moment van in verzuim treden over het opeisbare bedrag een rente verschuldigd van één procent (1%) per maand. (…)”

Uit hoofde van de overeenkomst heeft de Universiteit de navolgende veertien facturen verstuurd:

Factuurdatum Betrekkelijk tot Betaald op

5 april 2012 1e kwartaal 2012 10 december 2012

19 september 2012 2e kwartaal 2012 28 juni 2013

24 september 2012 3e kwartaal 2012 8 oktober 2013

8 maart 2013 4e kwartaal 2012

11 juli 2013 1e kwartaal 2013

11 juli 2013 2e kwartaal 2013

3 oktober 2013 3e kwartaal 2013

6 maart 2014 4e kwartaal 2013

5 juni 2014 1e kwartaal 2014

12 september 2014 2e kwartaal 2014

19 november 2014 3e kwartaal 2014

19 maart 2015 4e kwartaal 2014

20 mei 2015 1e kwartaal 2015

29 juli 2015 2e kwartaal 2015.

Uit drie e-mails van 10 april 2012, 25 september 2012 en 12 maart 2013 volgt dat [Medewerker Universiteit] ter uitvoering van artikel 5 van de overeenkomst periodieke voortgangsverslagen heeft verstuurd aan Exact Dynamics. De verslagen hebben betrekking op de onderzoeksperiode januari tot en met december 2012. Voorts is op 16 juli 2013 een periodiek onderzoeksverslag over de periode januari-april 2013 aan Exact Dynamics verstrekt.

Ter zake van – onder meer – de facturen die betrekking hebben op het derde en vierde kwartaal 2012 (factuurdata 24 september 2012 en 8 maart 2013) hebben de Universiteit en Exact Dynamics op 15 maart 2013 een betalingsregeling getroffen. Exact Dynamics is de betalingsregeling niet nagekomen.

Op 14 mei 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij (ook) aanwezig waren [Hoogleraar] van de Universiteit, [Medewerker Universiteit] en [Directeur Exact Dynamics] , directeur van Exact Dynamics (hierna: [Directeur Exact Dynamics] ). Tijdens deze bespreking is het idee van een Variable Stiffness Actuator aan de orde gekomen.

Een aangetekende ingebrekestelling van 27 september 2013 van de Universiteit aan Exact Dynamics vermeldt onder meer:

“(…) Ondanks uw toezegging om factuur [factuurnummer] [hof: de factuur van 24 september 2012 (3e kwartaal 2012)] in augustus 2013 te voldoen bleef betaling achterwege. Ook factuur [factuurnummer] [hof: de factuur van 8 maart 2013 (4e kwartaal 2012) ad € 20.418,75] is nog niet voldaan.

Met uw voorstel gedaan in uw mail van 26 september 2013 om factuur [factuurnummer] in oktober 2013 te voldoen gaan wij niet akkoord. (…)

Ik verzoek u, binnen tien dagen na heden het openstaande bedrag ad € 40.500,00 [hof: zijnde het totaalbedrag van de beide facturen] te betalen (…)

Geeft u aan deze sommatie geen gevolg, dan stel ik u nu reeds, voorzover nog vereist, in gebreke. (…)”

Op 1 oktober 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden. Daarbij waren [Medewerker Universiteit] , [Hoogleraar] en [Directeur Exact Dynamics] aanwezig. Toen is de voortgang van het IVIA-project besproken en [Medewerker Universiteit] heeft als promovendus de inhoud van de paper “Compliant Robotic Systems on Graphs” gepresenteerd door middel van een Powerpoint-presentatie.

Op 8 oktober 2013 heeft een vervolgbijeenkomst plaatsgevonden waaraan naast de deelnemers aan het gesprek op 1 oktober 2013 ook [CEO van bedrijf] , CEO van [Bedrijf] (hierna [Bedrijf] ) heeft deelgenomen. Een e-mail van donderdag 3 oktober 2013 van [Hoogleraar] aan onder meer [Directeur Exact Dynamics] en [CEO van bedrijf] vermeldt over het doel van deze bijeenkomst:

“(…) we hebben afgelopen dinsdag met [Directeur Exact Dynamics] afgesproken om onder NDA [hof: non disclosure agreement, hierna NDA] bij elkaar te gaan zitten om de volgende stappen te bespreken voor het snel deponeren van de idee van de Variable Impedance Actuator.

Ik heb [CEO van bedrijf] net aan de telefoon gehad en hij vind het ook een goede idee. (…)”

De genoemde NDA is op 7 oktober 2013 zijdens [Bedrijf] door [CEO van bedrijf] ondertekend en had betrekking op de periode 8 oktober 2013 tot 1 februari 2014.

Bij brief van 10 oktober 2013 gericht aan Assistive Dynamics B.V. is een termijn van vijf dagen gesteld voor de voldoening van de factuur met betrekking tot het vierde kwartaal 2012 en in gebreke gesteld indien zij niet zal hebben betaald binnen die termijn. Bij brief van 16 oktober 2013 is Assistive Dynamics B.V. een laatste termijn van drie dagen voor voldoening van de factuur gesteld en bij brief van 30 oktober 2013 is Exact Dynamics een laatste termijn van drie dagen voor voldoening van de factuur gesteld.

Exact Dynamics heeft de facturen die betrekking hebben op het vierde kwartaal 2012 tot en met het tweede kwartaal 2015 niet voldaan.

Bij aangetekende brief van 17 december 2013 van [Directeur Exact Dynamics] aan de Universiteit heeft Exact Dynamics de Universiteit aansprakelijk gesteld en aan de Universiteit een allerlaatste termijn tot en met 10 januari 2014 gegeven om:

“(…) 1) alsnog onvoorwaardelijk aan uw verplichtingen als verwoord in de (…)overeenkomst te voldoen, met name de aanlevering van de kwartaalverslagen Q2-2012, Q3-2012, Q2- t/m Q4-2013.

2) de implementatie van het IVIA-principe in een ARM of een iARM ten uitvoer te nemen, ons daarover schriftelijk te informeren en ons daarbij te betrekken, e.e.a. zoals besproken met het uitvoerend team.

3) de onderhandelingen over de octrooiering van het IVIA-principe te vervolgen, zoals besproken (…) en mij te informeren over de voortgang ervan.

4) de onderhandelingen over de betalingsmomenten van de facturen te hervatten en in redelijkheid aan te houden en mij in de gelegenheid te stellen om met [Bedrijf] als mede-geïnteresseerde in de resultaten dan wel anderszins de financiering van het IVIA-project te kunnen afronden. (…)”

Op 3 juni 2014 is een artikel met de titel ‘ [Titel artikel] ’ gepubliceerd in het tijdschrift [Tijdschrift] (open access). De auteurs van het artikel zijn [Medewerker Universiteit] , [Hoogleraar] en [auteur van het artikel] . Bij het artikel wordt vermeld dat het is ontvangen op 30 december 2013, in herziene vorm is ontvangen op 1 mei 2014 en is geaccepteerd op 4 mei 2014. Dit stuk is niet eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics toegezonden.

Op 14 september 2014 hebben dezelfde auteurs de in 3.10 genoemde paper gepubliceerd ter gelegenheid van de International Conference Intelligent Robots and Systems. Ook dit stuk is niet eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics toegezonden.

Op 30 december 2014 heeft de Universiteit een Europees octrooi laten registreren op een Variable Stiffness Actuator. Als uitvinders worden [Hoogleraar] en [Medewerker Universiteit] vermeld en als eigenaar de Universiteit. Dit octrooi is op 4 oktober 2017 verleend.

De Universiteit heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd de veroordeling van Exact Dynamics bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 24.155,24, bestaande uit een hoofdsom van € 20.418,75, de buitengerechtelijke kosten van € 2.218,50 en wettelijke handelsrente tot 7 november 2013 van € 1.517,99, te vermeerderen met de gevorderde rente althans de wettelijke rente over € 20.418,75 vanaf 11 november 2013 tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van Exact Dynamics in de kosten van de procedure.

Exact Dynamics heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd ontbinding van de op 5 december 2012 [klaarblijkelijk is bedoeld: 5 december 2011, hof] tussen de Universiteit en Exact Dynamics gesloten onderzoeksovereenkomst. Tevens heeft Exact Dynamics gevorderd de veroordeling van de Universiteit in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover, alsmede veroordeling van de Universiteit in de nakosten en verdere eventuele executiekosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 30 september 2015 de vordering in conventie afgewezen en de Universiteit veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van Exact Dynamics begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van uitspraak en de Universiteit veroordeeld in de nakosten. In reconventie is de tussen de Universiteit en Exact Dynamics gesloten onderzoeksovereenkomst ontbonden en is de Universiteit veroordeeld in de proceskosten die aan de kant van Exact Dynamics zijn begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

De Universiteit heeft in principaal hoger beroep 1 grief gericht tegen de bestreden vonnissen van 26 februari 2014, 16 juli 2014, 24 juni 2015 en 30 september 2015 en Exact Dynamics heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven gericht tegen het vonnis van 30 september 2015 en de tussenvonnissen. In verband met de samenhang van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zal het hof deze beroepen gezamenlijk beoordelen.

Het hof stelt vast dat de grieven zich inhoudelijk niet richten tegen de tussenvonnissen in incident van 26 februari 2014 en 16 juli 2014, zodat het hof het principaal en incidenteel hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

De Universiteit heeft in eerste aanleg in conventie (gedeeltelijke) nakoming van de overeenkomst gevorderd door de betaling van één van de kwartaalfacturen te vorderen (met nevenvorderingen). In hoger beroep heeft zij haar eis gewijzigd en vordert zij in plaats van nakoming van de overeenkomst primair schadevergoeding en subsidiair ontbinding en schadevergoeding (met nevenvorderingen). Haar grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering in reconventie van Exact Dynamics voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof overweegt als volgt.

Uit de overeenkomst en het bijbehorende schema volgt dat de kernprestatie van de Universiteit was gelegen in het verrichten van wetenschappelijk onderzoek naar een Intelligent Variable Impedance Arm (IVIA), bestaande uit de deels gelijklopende werkprojecten ‘actuator design and implementation’, ‘arm design and implementation’, ‘control strategies’, ‘testing and evaluation’ en ‘writing thesis and documentation’. De kernprestatie van Exact Dynamics betrof de financiering van dit onderzoek, in ruil waarvoor aan haar de zogenoemde projectresultaten toekwamen, die zij desgewenst kon octrooieren. De Universiteit zou van Exact Dynamics een gebruiksrecht ten aanzien van de projectresultaten verkrijgen. Verder had de Universiteit het recht de projectresultaten te publiceren, mits zij deze eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics had voorgelegd.

Voor de Universiteit bestond op grond van artikel 5 van de overeenkomst een verplichting om eens per vier maanden een onderzoeksverslag te doen toekomen aan Exact Dynamics. Op 10 april 2012 (zie 3.6) heeft [Medewerker Universiteit] per e-mail het eerste onderzoeksverslag aan Exact Dynamics verstuurd en daarmee tijdig voldaan aan deze verplichting van de Universiteit voortvloeiende uit de overeenkomst.

Op grond van artikel 3 van de overeenkomst diende Exact Dynamics per kwartaal een deel van de verschuldigde totaalvergoeding te voldoen. Exact Dynamics had de eerste factuur van 5 april 2012 voor het eerste kwartaal van 2012 binnen dertig dagen uiterlijk op 5 mei 2012 dienen te voldoen volgens artikel 11 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst. Zij heeft deze factuur pas op 10 december 2012 voldaan en is op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden per 5 mei 2012 in verzuim geraakt ter zake van deze factuur.

Voor wat betreft de factuur voor het tweede kwartaal 2012, van 19 september 2012 geldt dat Exact Dynamics deze evenmin binnen dertig dagen heeft betaald, maar pas op 28 juni 2013. Ter zake van deze factuur is Exact Dynamics in verzuim geraakt per 19 september 2012.

En ook ter zake van de factuur voor het derde kwartaal 2012, van 24 september 2012 geldt dat Exact Dynamics deze evenmin binnen dertig dagen heeft betaald, maar pas op 8 oktober 2013, zodat zij ter zake van deze factuur in verzuim is geraakt per 24 oktober 2012.

De factuur van 8 maart 2013 voor het vierde kwartaal heeft Exact Dynamics in het geheel niet voldaan. Daarvan is zij per 8 april 2013 in verzuim gekomen.

De overige facturen heeft Exact Dynamics ook niet voldaan.

Uit vorenstaande volgt dat Exact Dynamics van meet af aan doorlopend in verzuim is geweest met haar uit de overeenkomst voortspruitende betalingsverplichting. Daarvoor was geen ingebrekestelling nodig. Dit zowel op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden als op grond van artikel 6:83 sub a BW, dat bepaalt dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Uit artikel 11 van de algemene voorwaarden blijkt onomstotelijk dat de termijnstelling strekt tot nakoming van de betalingsverbintenis van Exact Dynamics binnen een periode van 30 dagen.

De overeengekomen betalingsregeling doet aan het in verzuim raken van de onderliggende verbintenis tot betaling niet af, ook niet wanneer in een betalingsregeling niet is opgenomen dat die regeling vervalt bij niet tijdige betaling. De wet biedt daarvoor geen grondslag. Daarbij stelt het hof nog vast dat de afgesproken betalingsregeling ook niet is nagekomen door Exact Dynamics (zie 3.7). In de toelichting op haar grief III voert Exact Dynamics daarover nog aan dat de gemaakte betaalafspraak om in juli 2013 de factuur van 8 maart 2013 voor het vierde kwartaal 2012 te betalen niet duidelijk was omdat de termijn niet voldoende bepaald was (1 juli of 31 juli), maar ook dat doet er niet aan af dat deze factuur in het geheel niet is voldaan door Exact Dynamics.

Grief III in incidenteel hoger beroep waarin wordt gesteld dat Exact Dynamics eerst op 8 oktober 2013 in verzuim kan zijn geraakt faalt dan ook.

Het verzuim van Exact Dynamics ter zake van haar betalingsverplichting geeft de Universiteit op de voet van artikel 6:262 BW de bevoegdheid haar daartegenoverstaande verplichtingen op te schorten. Voorts bepaalt artikel 6:52 BW dat een schuldenaar - zoals in dit geval de Universiteit - die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser - zoals in dit geval Exact Dynamics - bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van de vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.

Hiervoor is overwogen (zie 5.4) dat de kernprestatie van de Universiteit was gelegen in het verrichten van wetenschappelijk onderzoek naar een Intelligent Variable Impedance Arm (IVIA). De hiermee samenhangende activiteiten kon de Universiteit vanwege het verzuim van Exact Dynamics bevoegdelijk opschorten nu naar het oordeel van het hof deze kernprestatie tegenover de kernprestatie van Exact Dynamics om het onderzoek te financieren staat. Dit betekent dat de Universiteit haar op grond van artikel 5 van de overeenkomst bestaande verplichting om periodiek onderzoeksverslagen aan Exact Dynamics te doen toekomen kon opschorten – zoals de Universiteit na 16 juli 2013 heeft gedaan betreffende het onderzoek in de periodes na april 2013 (zie 3.6) –, evenals de uitvoering van het onderzoek volgens het in 3.9 vermelde schema, waaronder implementatiewerkzaamheden en het ten behoeve van de implementatie van de IVIA-actuator in een robotarm van Exact Dynamics opvragen bij Exact Dynamics van 3-D CAD-tekeningen en het niet aanvangen met de realisatie, validatie en het testen van de robotarm van Exact Dynamics voorzien van IVIA-technologie, dan wel het delen met Exact Dynamics van informatie over de uitvoering van het onderzoek. Grief II in incidenteel hoger beroep, dat opkomt tegen het oordeel dat de Universiteit bevoegd was de implementatiewerkzaamheden op te schorten omdat Exact Dynamics toen in verzuim was met haar betalingsverplichting faalt in zoverre.

Voor zover Exact Dynamics stelt dat de Universiteit zich jegens haar met betrekking tot de hiervoor genoemde verplichtingen niet uitdrukkelijk heeft beroepen op opschorting doet dit niet af aan de opschortingsbevoegdheid van de Universiteit. Het hof volgt hierin het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.7. van haar vonnis van 24 juni 2015 die, onder verwijzing naar HR 8 maart 2002, LJN AD7343 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014, 236, hierover heeft overwogen:

“(…) De Hoge Raad heeft op 17 januari 2014 – nogmaals – bevestigd dat voor het uitoefenen van een opschortingsbevoegdheid in beginsel niet nodig is dat de schuldenaar reeds voorafgaand aan de (gerechtelijke) procedure mededeling van de opschorting aan de schuldeiser heeft gedaan. Het is derhalve geoorloofd dat het eerder niet presteren door een schuldenaar (pas) in de procedure als ‘opschorting’ wordt gekwalificeerd. (…)”

Gelet op het bevoegdelijk uitoefenen van haar opschortingbevoegdheid door de Universiteit, is sprake van schuldeisersverzuim van Exact Dynamics als bedoeld in artikel 6:59 BW. Het gevolg van dit schuldeisersverzuim van Exact Dynamics is dat de Universiteit niet in verzuim kan komen van haar hiervoor vermelde verplichtingen (zie artikel 6:61 lid 2 BW), Exact Dynamics haar betalingsverplichting niet kan opschorten (zie artikel 6:54 sub a BW) en de overeenkomst niet kan ontbinden op deze gronden (zie artikel 6:266 lid 1 BW).

De ingebrekestelling in de brief van 17 december 2013 van Exact Dynamics heeft in zoverre dan ook geen effect gesorteerd.

In de procedure heeft Exact Dynamics niettemin ontbinding van de overeenkomst gevorderd. De Universiteit doet een beroep op het bepaalde in 6:266 lid 1 BW. Omdat Exact Dynamics sinds 8 april 2013 in verzuim was ter zake van haar verplichting tot betaling van de kwartaalfacturen is daarmee haar ontbindingsbevoegdheid geblokkeerd, aldus de Universiteit.

Artikel 6:266 lid 1 BW komt erop neer dat ontbinding niet kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ter zake waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is.

Hiervoor is weliswaar vastgesteld dat Exact Dynamics van meet af aan in verzuim is geweest met de nakoming van haar betalingsverplichting maar met haar stelling miskent de Universiteit dat op grond van artikel 6:266 lid 1 BW een schuldeiser zoals Exact Dynamics wel ontbinding kan vorderen als de schuldenaar (daarnaast) tekortschiet in de nakoming van een (andere) verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser niet in verzuim is. In dit geval heeft Exact Dynamics haar vordering tot ontbinding - onder meer - gegrond op het feit dat de Universiteit publicaties over projectresultaten niet op voorhand ter beoordeling aan Exact Dynamics heeft voorgelegd.

Het publiceren van artikelen over projectresultaten zonder deze eerst aan Exact Dynamics ter beoordeling te zenden, zoals beschreven in artikel 4 lid 5 van de overeenkomst (zie 3.1) kan naar het oordeel van het hof niet onder een opschortingsbevoegdheid van de Universiteit op grond van artikel 6:52 en/of 6:262 BW worden geschaard.

Voor ogen moet worden gehouden dat een beroep op een opschortingsrecht naar haar aard niet betekent dat degene die zich op opschorting beroept, is bevrijd van de eigen verplichtingen maar enkel als gevolg van het beroep op opschorting een uitstel kan bewerkstelligen van nakoming van verplichtingen van deze partij uit de overeenkomst.

De Universiteit heeft haar verbintenis uit artikel 4 lid 5 van de overeenkomst niet opgeschort, dat wil zeggen deze verbintenis tot nader order ‘on hold’ gezet, maar juist uitvoering gegeven aan deze verbintenis, zij het zonder daaraan voorafgaand de beoogde publicaties aan Exact Dynamics voor te leggen. Niet valt in te zien op welke wijze dit valt onder de opschorting van de nakoming van een verbintenis. Immers kan de Universiteit de verbintenis om de beoogde publicatie, voor zover deze betrekking heeft op projectresultaten, voor te leggen aan Exact Dynamics niet alsnog uitvoeren, terwijl de Universiteit op het moment van publiceren wel nog steeds nakoming van de overeenkomst door Exact Dynamics verlangde. Aldus schiet de Universiteit in een eigen verbintenis tekort indien zij publiceert over projectresultaten zonder deze eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics voor te leggen. In dat geval betreft het dus niet een verbintenis ten aanzien waarvan Exact Dynamics in (schuldeisers)verzuim als bedoeld in artikel 6:58 en/of 6:59 BW verkeerde.

Artikel 6:266 lid 1 BW staat dan niet in de weg aan het vorderen van ontbinding door Exact Dynamics op de door haar genoemde grond.

De Universiteit stelt verder dat, nadat zij in november 2013 een dagvaarding tot nakoming van de overeenkomst had uitgebracht en Exact Dynamics op 23 april 2014 een reconventionele vordering tot ontbinding van de overeenkomst had uitgebracht, tussen partijen radiostilte is ontstaan. Voorts stelt de Universiteit dat de maatstaf in het arrest G4/Hanzevast (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 en herhaald in het arrest van 29 januari 2016 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016,152)), die betrekking heeft op een situatie waarin één der partijen bij een overeenkomst - naar later wordt vastgesteld - onterecht een verklaring tot buitengerechtelijke ontbinding heeft uitgebracht, kan worden geëxtrapoleerd naar een situatie waarin achteraf bezien ten onrechte ontbinding in rechte is gevorderd, zoals Exact Dynamics in dit geval heeft gedaan. Uit het instellen van een dergelijke vordering tot ontbinding volgt volgens de Universiteit dat Exact Dynamics van de overeenkomst af wilde en in zo’n situatie kan de Universiteit niet gehouden worden aan haar verplichting op grond van artikel 4 lid 5 van de overeenkomst.

Het hof volgt de Universiteit niet in deze stellingname en overweegt daartoe als volgt.

De maatstaf van de genoemde arresten komt op het volgende neer. Een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft niet het daarmee beoogde rechtsgevolg. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst. Partijen kunnen zich na een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende beëindiging ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst in een dergelijke situatie afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. En tenslotte kan de wederpartij bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert. De wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet verder uitvoeren.

Vast staat dat in dit geval geen der partijen een verklaring tot buitengerechtelijke ontbinding heeft uitgebracht. Daarentegen heeft de Universiteit in rechte tot aan het hoger beroep enkel (gedeeltelijke) nakoming van de overeenkomst verzocht door betaling te vorderen van de openstaande factuur van 8 maart 2013 (4e kwartaal 2012) ad € 20.418,75 en Exact Dynamics heeft in haar brief van 17 december 2013 (zie 3.14) feitelijk ook nakoming van de overeenkomst geëist. Pas op 24 april 2014 heeft Exact Dynamics door middel van een eis in reconventie de ontbinding van de overeenkomst in rechte gevorderd, die is gestoeld op de in de brief van 17 december 2013 aan de Universiteit verweten tekortkomingen, maar zich daarbij op opschorting beroepen ten aanzien van haar betalingsverplichting. Daarmee heeft zij onderkend dat tot het moment van ontbinding van de overeenkomst door de rechter de verplichtingen die daaruit over en weer voortvloeien blijven bestaan. Ook de Universiteit is daarvan kennelijk uitgegaan door kwartaalfacturen te blijven sturen tot en met 29 juli 2015 voor de periode tot en met 30 juni 2015. En de eis in reconventie is voor de Universiteit in eerste aanleg kennelijk ook geen aanleiding geweest om haar eis in conventie tot (gedeeltelijke) nakoming te wijzigen. Aldus zijn partijen zich, - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de maatstaf van G4/Hanzevast al geëxtrapoleerd zou kùnnen worden tot een in rechte gevorderde ontbinding - na het instellen van de eis in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst niet zodanig tegenover elkaar gaan gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende beëindigingsovereenkomst ligt besloten.

Evenmin was het, zolang de overeenkomst nog niet was ontbonden door de rechter, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de Universiteit te houden aan haar verplichting, op grond van artikel 4 lid 5 van de overeenkomst, om voorgenomen publicaties voor zover het projectresultaten betreft eerst ter beoordeling voor te leggen aan Exact Dynamics. Naar uit de tekst van de overeenkomst volgt en de Universiteit redelijkerwijs ook heeft behoren te begrijpen, strekt artikel 4 lid 5 van de overeenkomst ertoe dat Exact Dynamics de gelegenheid wordt geboden om te voorkomen dat publicatie van projectresultaat in strijd komt met haar bedrijfsbelang. Schending van deze verplichting kan ertoe leiden dat projectresultaten, die volgens artikel 4 lid 2 van de overeenkomst toebehoren aan Exact Dynamics, op moment van openbaarmaking voor een ieder vrijelijk inzichtelijk en beschikbaar komen en tot de stand der techniek gaan behoren. Dit kan consequenties hebben voor de octrooieerbaarheid van deze projectresultaten en het bedrijfsbelang van Exact Dynamics schaden. Gelet op de nakoming van de overeenkomst die de Universiteit ten tijde van de publicaties vorderde, kan naar het oordeel van het hof dan ook niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Exact Dynamics op haar beurt haar bedrijfsbelangen wenst te beschermen door de Universiteit te houden aan haar verplichting op grond van artikel 4 lid 5 van de overeenkomst. Dit geldt evenzeer voor zover de Universiteit heeft bedoeld ook los van de G4/Hanzevast-maatstaf een beroep te doen op de derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW.

Het hof overweegt dat evenmin geoordeeld kan worden dat de Universiteit zich heeft neergelegd bij de opschorting van de betalingsverplichting van Exact Dynamics. Immers heeft zij ook na de vordering in reconventie aanspraak gemaakt op (gedeeltelijke) nakoming van de overeenkomst en tot in hoger beroep haar eis niet gewijzigd.

De slotsom van hetgeen hiervoor vanaf 5.14 is overwogen, is dat de Universiteit zich er niet met vrucht op kan beroepen dat de verbintenissen uit de overeenkomst reeds waren komen te vervallen door het instellen van de eis in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst.

Exact Dynamics grondt de ontbinding op de omstandigheid dat de Universiteit heeft gepubliceerd over projectresultaten zonder deze eerst ter beoordeling aan haar voor te leggen. Het betreft volgens Exact Dynamics de in randnummer 94 van haar memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (houdende vermeerdering van eis in reconventie) vermelde artikelen, waaronder de in 3.15 en 3.16 van dit arrest vermelde publicaties van 3 juni 2014 en 14 september 2014. De Universiteit heeft aangevoerd dat de publicaties voor een deel basiskennis en geen projectresultaat betreffen, dan wel voorafgaande aan publicatie ter beoordeling aan Exact Dynamics zijn voorgelegd in geval het betrekking heeft op projectresultaten, voor een deel geen projectresultaten betreffen maar gebaseerd zijn op een (nieuw) idee van [Hoogleraar] waartoe de overeenkomst zich niet uitstrekt en voor een deel zijn gepubliceerd nadat de overeenkomst ontbonden was.

Meer in het bijzonder is volgens de Universiteit de paper die op 14 september 2014 (zie 3.16) is gepubliceerd niet een projectresultaat in de zin van de overeenkomst, maar basiskennis. Voor zover dit artikel wel als een projectresultaat zou moeten worden gekwalificeerd rechtvaardigt publicatie zonder het eerst ter beoordeling voor te leggen aan Exact Dynamics niet de ontbinding van de overeenkomst, gelet op aard van de verplichting waarbij het laatste woord over publicatie altijd bij de Universiteit ligt, aldus nog steeds de Universiteit.

In geding is dus de vraag of de (onder meer) in 3.15 en 3.16 vermelde publicaties betrekking hebben op het in de overeenkomst bedoelde projectresultaat. De bewijslast daarvoor ligt bij Exact Dynamics die zich er immers op beroept dat het publiceren van projectresultaten een tekortkoming van de Universiteit oplevert als gevolg waarvan de overeenkomst dient te worden ontbonden.

Tijdens de bespreking op 1 oktober 2013 is de paper gepresenteerd aan en besproken met Exact Dynamics. In een door de Universiteit overgelegde e-mail van 28 augustus 2015 van [Hoogleraar] en [Medewerker Universiteit] aan [Betrokkene van de Universiteit] van de Universiteit en [Betrokkene van Kennispark] van Kennispark contact, wordt onder meer vermeld:

“(…) Hierbij onze samenvatting van hetgeen besproken is tijdens de vergadering van 01-10-2013.

Tijdens de meeting van 01-10-2013 is de voortgang van het IVIA-project besproken. De inhoud van de paper (…) is hier gepresenteerd middels een Powerpoint-presentatie (…) Er zijn simulatieresultaten besproken die ook in de toenmalige versie van de paper stonden (…) De nieuwe variabele stijfheidactuator is expliciet niet in detail besproken of gepresenteerd, vanwege de betalingsproblemen. Wel hebben we genoemd dat we daar ideeën voor hebben en we aan [Bedrijf] zaten te denken om hierin mee te kunnen doen. Ten aanzien van een mogelijk patent gaf [Directeur Exact Dynamics] [hof: [Directeur Exact Dynamics] ] aan dat “het niet altijd gewenst is om een patent te hebben, want het kostte heel veel geld. Soms is het beter om een licentie te hebben. Als er niemand anders geïnteresseerd zou zijn, vond [Directeur Exact Dynamics] wel dat Exact Dynamics “dat dan maar moest doen”. (…)”

Tijdens deze bespreking, die is gehouden in het kader van het IVIA-project zijn blijkens deze e-mail simulatieresultaten besproken die in de toenmalige versie van de paper stonden. Gesteld noch gebleken is dat deze resultaten zijn verwijderd uit de gepubliceerde paper. Aldus is naar het oordeel van het hof in ieder geval sprake van enig projectresultaat. Een simulatieresultaat is naar haar aard immers de uitkomst van een test en kan in zoverre in beginsel niet onder basiskennis in de zin van de overeenkomst (zie 3.1) worden geschaard. Bovendien wordt op de eerste pagina van de gepubliceerde paper vermeld: “This work was funded by Exact Dynamics as part of the IVIA project.” Hetgeen buiten kijf stelt dat het artikel betrekking heeft op het onderzoek waarvoor partijen de overeenkomst zijn aangegaan. Het had op de weg van de Universiteit gelegen om nader te onderbouwen waarom het volgens de definities in de overeenkomst in dit geval enkel om basiskennis gaat en niet om projectresultaat. Dit heeft de Universiteit nagelaten, zodat de Universiteit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de paper die in september 2014 is gepubliceerd (zie 3.16) een (gedeeltelijk) projectresultaat is.

De Universiteit stelt dat Exact Dynamics de inhoud van de publicatie kende, omdat die tijdens een bespreking op 1 oktober 2013 aan de orde is geweest en omdat Exact Dynamics wist van het voornemen tot publicatie. Volgens de Universiteit heeft Exact Dynamics op geen enkel moment richting de Universiteit het signaal afgegeven dat zij problemen zou hebben met de publicatie, zodat zij geen nadere toestemming van Exact Dynamics behoefde voor publicatie ervan. Voorts stelt de Universiteit dat Exact Dynamics wel wist of kon weten dat publiceren tot de verplichtingen van een promovendus als [Medewerker Universiteit] behoort. Deze omstandigheden doen er evenwel niet aan af dat de Universiteit voorafgaande aan de publicatie van de paper deze niet eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics heeft voorgelegd, waardoor Exact Dynamics geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het openbaar maken van de in de paper opgenomen informatie over het projectresultaat. Dat Exact Dynamics was geïnformeerd over de inhoud van de paper, brengt, zonder nadere motivering van de zijde van de Universiteit die evenwel ontbreekt, niet met zich dat de Universiteit op dat moment, dan wel op enig moment nadien, maar voor de datum van publicatie, ook aan Exact Dynamics kenbaar heeft gemaakt dat zij diezelfde inhoud van de paper zou gaan publiceren en dat Exact Dynamics met het oog op die publicatie die inhoud diende te beoordelen. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de in artikel 4 lid 5 van de overeenkomst vermelde verplichting. Terecht stelt Exact Dynamics verder tegenover de stelling van de Universiteit dat zij altijd het laatste woord heeft over publicaties – wat daar van zij –, dat aan haar nu de mogelijkheid is ontnomen om voorafgaand aan een publicatie een octrooi aan te vragen op (onderdelen van) het projectresultaat om zo haar bedrijfsbelang veilig te stellen, zodat Exact Dynamics ook in zoverre heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van artikel 4 lid 5 van de overeenkomst.

Zoals hiervoor is overwogen is, door het publiceren van een projectresultaat zonder dit eerst ter beoordeling aan Exact Dynamics voor te leggen, de Universiteit tekortgeschoten in haar verplichting die voortvloeit uit artikel 4 lid 5 van de overeenkomst. Nakoming van deze verplichting is door de publicatie blijvend onmogelijk geworden.

Er is daarmee sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:266 lid 2 BW, waarin voor het geval dat tijdens het verzuim van de schuldeiser behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk wordt, wordt bepaald dat de overeenkomst kan worden ontbonden indien door schuld van de schuldenaar is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd. Door de paper te publiceren zonder deze vooraf ter beoordeling aan Exact Dynamics voor te leggen, heeft de Universiteit niet de in dit artikel bedoelde zorg betracht. Hierdoor is het schuldeisersverzuim van Exact Dynamics geëindigd en rechtvaardigt de tekortkoming van de Universiteit de ontbinding van de overeenkomst, nu Exact Dynamics daardoor haar investering in het onderzoek niet (exclusief) commercieel kan aanwenden.

Exact Dynamics heeft in grief II in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat zij, voor zover nodig aan de ontbinding ook nog andere tekortkomingen van de Universiteit aan haar vordering tot ontbinding van de overeenkomst ten grondslag wenst te leggen. Nu het hof van oordeel is dat de hiervoor vermelde tekortkoming in de nakoming van artikel 4 lid 5 van de overeenkomst al ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, behoeven deze overige gestelde tekortkomingen thans geen beoordeling meer.

De opgeworpen grief van de Universiteit tegen de beslissing van de kantonrechter in het vonnis van 30 september 2015 om de overeenkomst te ontbinden op grond van een tekortkoming van de Universiteit dient gezien het vorenstaande te worden verworpen.

Een ontbinding heeft geen terugwerkende kracht, maar bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze al zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt deze vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dit tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad (artikel 6:272 BW).

Met grief I in incidenteel hoger beroep heeft Exact Dynamics haar eis vermeerderd in die zin dat zij terugbetaling vordert van het bedrag dat zij op grond van de overeenkomst heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 april 2016.

Exact Dynamics heeft in totaal aan de Universiteit een bedrag van € 50.625,- exclusief btw/€ 61.243,75 inclusief btw voldaan ter zake van de kwartaalfacturen van 5 april 2012, 19 september 2012 en 24 september 2012.

De door de Universiteit tot het moment van ontbinding geleverde prestatie betreft het verstrekken van een aantal periodieke onderzoeksverslagen en het uitvoeren van een niet (ten behoeve van Exact Dynamics) voltooid onderzoek. Het hof stelt vast dat dit onderzoek voor Exact Dynamics geen bijzondere waarde meer heeft, nu projectresultaten daarvan zijn gepubliceerd door de Universiteit en Exact Dynamics daardoor haar investering in het onderzoek niet meer (exclusief) commercieel kan aanwenden. Dit brengt met zich dat de waarde van de door de Universiteit verrichte prestatie jegens Exact Dynamics op nihil moet worden gesteld en dat de reeds door haar aan de Universiteit voldane kwartaalfacturen dienen te worden terugbetaald. Nu Exact Dynamics in hoger beroep ter gelegenheid van de comparitie van partijen haar eis op dit punt heeft verminderd tot een bedrag van € 60.242,75, zal dit bedrag worden toegewezen. Voor zover zij alstoen wettelijke handelsrente in plaats van de bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep gevorderde wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag heeft gevorderd, zal deze wijziging van eis, gelet op de twee conclusie-regel, buiten behandeling blijven.

De Universiteit heeft niet betwist dat zij bij brief van 5 april 2016 is gesommeerd tot terugbetaling van het uit hoofde van de overeenkomst door Exact Dynamics betaalde bedrag binnen zeven dagen na dagtekening van die brief en evenmin gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente, zodat de vordering van Exact Dynamics voor wat betreft de vermeerdering met wettelijke rente voor toewijzing gereed ligt.

Exact Dynamics vordert voorts van de Universiteit vergoeding van de schade die Exact Dynamics als gevolg van de ontbinding heeft geleden, op te maken bij staat. In de toelichting op haar grief IV noemt Exact Dynamics daarbij de volgende schadeposten:

- de kosten van assistentie van Ingenium Expertise B.V. in het stadium van voorbereiding van en begeleiding bij het IVIA-project;

- de kosten verbonden aan het uitvoeren van het project door een andere partij, waarbij Exact Dynamics mogelijk een licentie bij de Universiteit zal moeten aanvragen;

- winstderving.

Ook de Universiteit vordert primair schadevergoeding van Exact Dynamics, die is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van Exact Dynamics bestaande in het niet voldoen aan haar betalingsverplichting en het zonder deugdelijke grondslag ontbinding van de overeenkomst vorderen en subsidiair ontbinding van de overeenkomst met ingang van 8 april 2013 althans met ingang van 23 april 2014 en schadevergoeding. De Universiteit stelt de schade op het bedrag dat de Universiteit van Exact Dynamics op grond van de overeenkomst zou hebben ontvangen ter financiering van het onderzoek en waaruit indirect de loonkosten van promovendus [Medewerker Universiteit] zouden worden betaald.

Het hof overweegt op dit punt als volgt.

Artikel 6:277 BW bepaalt dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.

Dit betekent dat de Universiteit de schade die Exact Dynamics lijdt omdat in plaats van nakoming ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, zal dienen te vergoeden.

Omdat de schade nog niet kan worden begroot, vordert Exact Dynamics verwijzing naar de schadestaatprocedure. De Universiteit voert aan dat Exact Dynamics niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige schade heeft geleden door toedoen van de Universiteit, zodat ze niet voldoet aan de norm voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Het hof stelt vast dat het processuele debat over de schade tot dusver onvolledig is geweest. Het hof zal de zaak gelet hierop naar de schadestaatprocedure verwijzen op de voet van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (vgl. HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6755, NJ 2013, 142, Greenib). Aan het criterium voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan. Met de aard en ernst van de vastgestelde tekortkoming en de door Exact Dynamics genoemde en toegelichte schadeposten is de mogelijkheid dat schade is geleden immers aannemelijk gemaakt.

Voor wat betreft de door de Universiteit gevorderde schadevergoeding overweegt het hof als volgt.

Artikel 6:277 BW staat er niet aan in de weg dat, in het geval van beide zijden een tekortkoming is voorgevallen, partijen in beginsel van elkaar schadevergoeding kunnen vorderen.

Uit dit arrest volgt dat Exact Dynamics niet zonder deugdelijke grondslag een vordering tot ontbinding van de overeenkomst heeft ingesteld. Het hof laat daar of het wel mogelijk is om, zoals de Universiteit lijkt te betogen, toerekenbaar tekort te schieten in de nakoming van de overeenkomst door in rechte een vordering tot ontbinding in te stellen. Wel staat vast dat Exact Dynamics is tekortgeschoten in haar uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting. De schade van de Universiteit die hiervan het gevolg is, kan aan de orde komen in de schadestaatprocedure. Dit geldt ook voor het beroep op verrekening door de Universiteit. Met het oog op de mogelijke complicaties en kosten die de over en weer door partijen in te stellen vorderingen met zich brengen, geeft het hof partijen in overweging om zich – al dan niet door tussenkomst van een mediator – tot elkaar te wenden om te bezien of zij alsnog in onderling overleg tot overeenstemming over de wederzijdse schadevergoedingsvorderingen kunnen komen.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, enerzijds omdat partijen onvoldoende onderbouwde stellingen naar voren hebben gebracht om tot bewijs te worden toegelaten en anderzijds omdat deze stellingen, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

De grief in principaal hoger beroep faalt. Grieven I en IV in incidenteel hoger beroep slagen. Grieven II en III in incidenteel hoger beroep falen. De bestreden vonnissen van 24 juni 2015 en 30 september 2015 zullen worden bekrachtigd.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Universiteit in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Exact Dynamics zullen worden vastgesteld op € 5.160,- griffierecht en € 5.877,- (2 punten x tarief IV voor het principaal hoger beroep en 0,5 x 2 punten x tarief IV voor het incidenteel hoger beroep) aan salaris advocaat.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

a. verwerpt het principaal en incidenteel hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 26 februari 2014 en 16 juli 2014;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Arnhem van 24 juni 2015 en 30 september 2015;

veroordeelt de Universiteit aan Exact Dynamics te voldoen een bedrag van € 60.242,75, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Universiteit tot vergoeding van de schade die Exact Dynamics als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst heeft geleden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de Universiteit in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Exact Dynamics vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 5.877,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Universiteit in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de Universiteit niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder c), e) en f) vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, J. van de Merwe en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.