15.2 Geschillen en bijpassende uitspraakbevoegdheden in de Awb

Het klassieke Awb-bestuursprocesrecht kent de bestuursrechter niet de bevoegdheid toe om een declaratoire uitspraak te doen en biedt de bestuursrechter evenmin de bevoegdheid om het bestuursorgaan te verplichten tot het verrichten van een feitelijke handeling of daarvan juist af te zien.

Dat in 1994 gecreëerde beeld behoeft enige nuancering waar het declaratoire uitspraken betreft. Geruime tijd aanvaardt de bestuursrechter immers al dat onder (strenge) voorwaarden kan worden geprocedeerd tegen een buitenwettelijk bestuurlijk rechtsoordeel (een zelfstandig en als definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft).1 Het bestuurlijk rechtsoordeel is geen besluit, zodat de bestuursrechter niet bevoegd is daarover te oordelen. Wordt beroep daartegen – vanuit rechtsbeschermingsoverwegingen – toch toegestaan, dan is ‘vernietiging’ op grond van een rechtmatigheidsoordeel niet een passende uitspraak. Partijen wensen een declaratoire uitspraak en verkrijgen die in de praktijk ook, geperst in de mal van het besluitenprocesrecht. Codificatie van deze praktijk wordt ten onrechte niet overwogen. Is codificatie wellicht lastig? In mijn ogen niet: de in het Duitse bestuursprocesrecht neergelegde Feststellungsklage kan, inclusief de daarbij behorende ontvankelijkheidsbeperkingen, als voorbeeld dienen.2 Naast uiteraard de Nederlandse jurisprudentie.

Ook moet worden erkend dat de bestuursrechter toch de bevoegdheid kent om geboden uit te spreken. Uiteraard kan het bestuursorgaan worden verplicht opnieuw te beslissen na een vernietiging van een besluit,3 maar er is meer. Wat is de door de belanghebbende gewenste en passende uitspraak indien hij wordt geconfronteerd met een bestuursorgaan dat niet tijdig beslist op zijn aanvraag of niet tijdig een van rechtswege gegeven beschikking bekendmaakt? Het antwoord is eenvoudig: een aan het bestuursorgaan gericht bevel om een bepaalde handeling te verrichten (maak een besluit bekend). De bestuursrechter isonomstreden – bevoegd daarover te oordelen (artikel 6:2 onder b en artikel 8:55f Awb), maar pas nadat het bestuursorgaan in gebreke is gesteld en daarna 2 weken zijn verstreken (artikel 6:12 Awb). Omdat ook hier de rechtsbescherming geforceerd is ingepast in de mal van het besluitenprocesrecht, heeft de Awb-wetgever de noodzaak gevoeld om (bezwaar uit te sluiten en) een passende, bijzondere uitspraakbevoegdheid te creëren. We zijn eraan gewend, maar het is toch opmerkelijk dat bestuursrechters soms uitspreken dat het ‘niet tijdig beslissen’ wordt vernietigd. Artikel 8:55d Awb biedt een belangrijke uitspraakbevoegdheid in de vorm van een (verplicht aan het bestuursorgaan op straffe van een dwangsom te geven) bevel om alsnog in actie te komen. De Awbwetgever heeft de bestuursrechter met andere woorden verplicht een gebod uit te spreken op verzoek van een belanghebbende. De combinatie van deze uitspraakbevoegdheid en het feit dat sinds 1998 in een procedure tegen niet tijdig handelen louter de procedurele vraag aan de orde is of het bestuursorgaan inderdaad niet tijdig handelde,4 is deze beroepschriftprocedure in hoge mate verworden tot een verzoekschriftprocedure. En dat is ook passend.

In het geval van het niet tijdig handelen heeft de wetgever dus een zodanig nauw verband aangenomen tussen appellabele besluiten en andersoortige (voorbereidings)handelingen dat specifieke uitspraakbevoegdheden zijn gecodificeerd in de Awb. Dat is naar mijn oordeel ten onrechte niet gebeurd toen met de Vierde Tranche de Awb is uitgebreid met de mogelijkheid om het bestuursorgaan te verzoeken om (feitelijk) uitvoering te geven aan een aangezegde last onder bestuursdwang (artikel 5:31a Awb).5 Het betreft hier de situatie dat een last is opgelegd, de overtreder niet aan de last heeft voldaan en het bestuursorgaan niet optreedt om een einde te maken aan de overtreding noch de last intrekt. Wat is de door de (derde)belanghebbende gewenste en passende uitspraak indien hij met die situatie wordt geconfronteerd? Het antwoord is simpel: een aan het bestuursorgaan gericht bevel om een bepaalde (uitvoerings)handeling te verrichten (pas feitelijk bestuursdwang toe). Dat de door het voortbestaan van de overtreding benadeelde derde-belanghebbende zich eerst moet richten tot het bestuursorgaan met een verzoek om op te treden (vergelijk een ingebrekestelling), is nog te begrijpen. De door de wetgever voorziene rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen een afwijzende reactie, door de Awb aangeduid als een (effectuerings)beschikking, zijn eigenlijk onbegrijpelijk.6 Van de derde-belanghebbende wordt gevergd dat hij daartegen bezwaar maakt en de beslissing op bezwaar, doorgaans te nemen 12 weken na afloop van de bezwaartermijn van 6 weken, afwacht. Dat hij zich pas daarna kan richten tot de bestuursrechter en dan nog slechts met een beroep tegen het besluit op bezwaar, komt op generlei wijze tegemoet aan zijn wens om af te dwingen dat het bestuursorgaan uitvoering geeft aan het besluit en feitelijk bestuursdwang toepast, laat staan dat het tegemoet komt aan het zwaarwegende algemene belang dat is gediend met de (uitvoering van de) handhaving. Indien de wetgever de bevoegdheid om het bestuur te gebieden om een feitelijke handeling te verrichten aan de civiele rechter heeft willen laten, is dat in het licht van de rechtsmachtverdeling zeker te rechtvaardigen. Er zijn echter goede redenen om de bestuursrechter hier het voortouw te laten nemen. Het heeft er alle schijn van dat dit ook overeenkomt met het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van artikel 5:31a Awb. De mal van het besluitenprocesrecht werkt voor dat doel echter verstikkend. Hier zou moeten worden voorzien in een andere, bijzondere procedure (ingebrekestelling en verzoekschrift) met bijpassende uitspraakbevoegdheid: een gebod om op te treden.

In gevallen waarin van de bestuursrechter wordt gevraagd het bestuursorgaan te verplichten tot het verrichten van een (feitelijke) handeling, verdient ook artikel 8:72 lid 4 onder b Awb aandacht. In de in deze bepaling toegekende bevoegdheid, die kan worden gebruikt als alternatief voor de opdracht om opnieuw te besluiten en dus op het eerste gezicht enkel geschikt lijkt voor bestuursrechtelijke procedures waarin wordt geprocedeerd tegen een feitelijke handeling van het bestuur, zou veel ingelezen kunnen worden. Om op grond van deze bepaling het bestuursorgaan te gebieden een nieuw besluit te nemen en tevens een feitelijke handeling te verrichten (bijvoorbeeld het feitelijk toepassen van bestuursdwang) is een aantrekkelijke gedachte, maar zou toch neerkomen op oneigenlijk gebruik, tenzij de wetgever optreedt en duidelijkheid verschaft.7

Met de invoering van de (zelfstandige) schadeverzoekschriftprocedure per 1 juli 2013 heeft de wetgever bewust gekozen voor een andere rechts(in)gang dan die van het beroep tegen een besluit; nadat het bestuur schriftelijke aansprakelijk is gesteld en 8 weken verstreken zijn, kan een gelaedeerde een verzoekschrift rechtstreeks aan de bestuursrechter richten. Een daarbij passende uitspraakbevoegdheid is dat het bestuursorgaan wordt opgedragen de schade te vergoeden en dat die uitspraak een executoriale titel oplevert.8 Hoewel uiteraard om schadevergoeding kan worden verzocht die is geleden ten gevolge van een onrechtmatig besluit, kan dat ook voor een (andere) onrechtmatige voorbereidingshandeling voor een onrechtmatig besluit (artikel 8:88 lid 1 onder b Awb). Opmerkelijk is evenwel dat de bestuursrechter nooit bevoegd is om een verbod (of: een oordeel) uit te spreken op het moment dat de onrechtmatige, feitelijke (voorbereidings)handeling door het bestuursorgaan wordt verricht. Uitbreiding van artikel 6:3 Awb, zodat die bepaling niet enkel ziet op beslissingen (lees: besluiten) maar in elk geval ook op feitelijke (voorbereidings)handelingen, ligt voor de hand, maar is (nog) niet gebeurd.9

Uit het voorgaande volgt dat de bestuursrechtspraak in specifieke geschillen kiest voor andere rechtsingangen (ingebrekestelling en verzoekschrift) en uitspraakbevoegdheden (declaratoir en gebod) indien die passend zijn voor de aard van het geschil. Uit dat summiere overzicht blijkt dat in geschillen over de voorbereiding en uitvoering van besluiten behoefte bestaat aan een bestuursrechter die er adequaat en efficiënt in kan voorzien dat het bestuursorgaan wordt gehouden aan de door het bestuursrecht opgelegde verplichtingen, met name als het gaat om (feitelijke voorbereidings- en uitvoerings)handelingen die nauw zijn verweven met besluitvorming. Hoewel de in het Duitse bestuursprocesrecht bekende allgemeine Leistungsklage (en/of Unterlassungsklage) als voorbeeld kan dienen,10 zijn de contouren van een algemene regeling ook in het Nederlandse bestuursprocesrecht al zichtbaar (ingebrekestelling – nakomingstermijn – verzoekschrift – gebod/verbod op straffe van een dwangsom). Het zou de Awb-wetgever sieren indien hieraan in de komende jaren nadrukkelijker en systematischer uitdrukking zou worden gegeven door te erkennen dat de mal van het klassieke besluitenprocesrecht in de bestuursrechtspraak niet langer volstaat en door een algemene regeling voor de verzoekschriftprocedure met bijpassende uitspraakbevoegdheden te introduceren voor daartoe aangewezen geschillen. Niet in de laatste plaats omdat een dergelijke regeling ook voor een eventuele toekomstige uitbreiding van de rechtsmacht van de bestuursrechter, een beter passend kader kan bieden dan de beroepschriftprocedure met de klassieke uitspraakbevoegdheden.