8.2.1.b.ii Keuze voor één van de betrokkenen

1133. Een partijkeuze. Andere rechtspolitieke opvattingen zijn ook denkbaar. Men kan er ook voor kiezen om de belangen van de rechthebbende te laten prevaleren, of juist de belangen van de `Allgemeinheit', de 'gebruikers'. Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat ik deze partijdige opvattingen niet deel — deze belangenafweging is m i immers voorbehouden aan iedere rechtsgemeenschap voor zich.

1134. Wiens belangen? Allereerst rijst de vraag wiens belangen men zwaarder laat wegen: die van de rechthebbende of die van de gebruiker? Deze keuze kan op grond van verschillende overwegingen worden gemaakt. Een overweging die m.i. in ieder geval niet deugdelijk is, maar geregeld wel — vaak onuitgesproken of onbewust — een rol speelt, is de bescherming van de zwakker geachte partij. Dat is geen deugdelijke grond omdat in de onderhavige verhouding niet valt te zeggen wie in het algemeen de zwakkere partij is. De auteursrechthebbende kan een eenzame auteur zijn, maar ook een machtige platenmaatschappij; de octrooirechthebbende kan een arme uitvinder zijn, maar ook een groot farmaceutisch concern; de merkrechthebbende kan een kleine neringdoende zijn, maar ook een softwaregigant.1 En ook aan de gebruikerskant kan sprake zijn van sterke of van zwakke partijen. Niettemin leeft, met name in het auteursrecht, vaak nog onbewust het beeld dat de auteur de zwakkere partij is, die moet worden gesteund. Dat beeld stamt uit de negentiende eeuw en de tijd daarvoor, toen auteurs inderdaad vaak aan het kortste eind trokken; en dat beeld is in later tijden ook gebruikt om wetgevers te bewegen om het beschermingsniveau te verhogen. En zo ligt ook in conflictenrechtelijke betogen soms de (al dan niet uitgesproken) gedachte besloten dat een conflictregel op de een of andere manier ten gunste van de rechthebbende, met name de auteursrechthebbende, moet werken. Die overweging is naar mijn mening dus, als gezegd, niet deugdelijk.

1135. Welke belangen? Wanneer men dan — op grond van andere overwegingen de ene of de andere partij beschermingswaardiger vindt en kiest voor diens belangen, dan rijst de volgende vraag: om welke belangen gaat het?

1136. Belang 1: hanteerbaar en voorspelbaar. Een vaak aangevoerd belang is hanteerbaarheid en voorspelbaarheid. Heeft men partij gekozen voor de rechthebbende, dan luidt de gedachte dat het in diens belang is dat één rechtsstelsel van toepassing is. Dat is veel beter hanteerbaar dan de veelheid van toepasselijke rechtsstelsels die de lex loci protectionis-verwijzing meebrengt. Eén toepasselijk rechtsstelsel vergemakkelijkt voor de rechthebbende de internationale exploitatie. Carrascosa González zegt ronduit:

1137. Centrale aanknoping. Vanuit deze gedachte begint dan een zoektocht naar een conflictregel die één rechtsstelsel toepasselijk verklaart, dus naar een centrale aanknopingsfactor. En daar komt het belang van voorspelbaarheid in het spel: de rechthebbende heeft er vanzelfsprekend belang bij dat dat ene toepasselijke rechtsstelsel voor hem goed voorspelbaar is. Dan weet hij immers altijd en overal waar hij aan toe is. Voor deze benadering wordt hierna verder de overkoepelende term 'centrale aanknoping' gebruikt.3 Dat is dus de benadering waarbij wordt gezocht naar één toepasselijk rechtsstelsel dat voor de rechthebbende partij goed voorspelbaar is.4 Verschillende centrale-aanknopingsvarianten zijn voorgesteld, met name in de auteursrechtelijke context. Bekend is de lex originis-verwijzing, waarbij wordt verwezen naar het recht van het land waar het werk voor het eerst is gepubliceerd (het land van oorsprong).5 Ook denkbaar is verwijzing naar het recht van het vaderland van de auteur6, of — een modernere variant — verwijzing naar het recht van het land waar de auteur woont.7 Al deze aanknopingsfactoren zijn voor de rechthebbende goed voorspelbaar — en ingeval van aanknoping aan zijn nationaliteit of woonplaats krijgt de rechthebbende bovendien zelfs altijd en overal zijn eigen, vertrouwde recht.8

1138. Gebruiker. Omgekeerd — wanneer men partij heeft gekozen voor de gebruiker — geldt natuurlijk dat de gebruiker er belang bij heeft dat al zijn intellectueleeigendomsrechtelijk relevante handelingen worden beoordeeld aan de hand van één voor hem voorspelbaar rechtsstelsel. Men denke aan zijn nationale recht of het recht van zijn woonplaats. Deze gebruikersvriendelijke oplossingen zijn bij mijn weten echter nog nooit voorgesteld.9

1139. Problemen. Maar welke partij men ook kiest, een knagend probleem is dat verbetering van de hanteerbaarheid en voorspelbaarheid voor de ene partij betekent dat de hanteerbaarheid en voorspelbaarheid voor de andere partij drastisch afneemt. Als de hanteerbaarheid en voorspelbaarheid voor de rechthebbende bijvoorbeeld wordt veiliggesteld met toepasselijkheid van de lex originis, dan zal de gebruiker — zeker in een geïnternationaliseerde wereld — zich geconfronteerd weten met een veelheid van verschillende rechtsstelsels. Hij weet niet meer waar hij aan toe is. Voor de `Allgemeinheit' wordt de zaak onhanteerbaar en onvoorspelbaar. Het omgekeerde geldt ook: als men bijvoorbeeld de nationale wet van de gebruiker tot toepasselijke wet verheft, wordt de zaak voor de rechthebbende onhanteerbaar en onvoorspelbaar. Nu kan men daar schouderophalend aan voorbijgaan onder het motto: voor de belangen van de andere partij heb ik nu eenmaal niet gekozen. Maar het blijft natuurlijk wel knagen, het evenwicht is zoek.10

1140. Belang 2: beschermingsniveau. Een ander probleem is dat deze benadering haaks kan komen te staan op een ander belang van de uitverkoren partij, namelijk het belang bij een hoog of juist een laag beschermingsniveau. Beperken wij ons tot de partijkeuze voor de auteursrechthebbende, die vanzelfsprekend belang heeft bij een hoog beschermingsniveau. Als gezegd, wil de centrale-aanknopingsbenadering één rechtsstelsel toepasselijk verklaren om de zaak voor de rechthebbende hanteerbaar en voorspelbaar te maken, bijvoorbeeld het recht van het land van eerste publicatie, van het vaderland van de auteur, of van het land waar de auteur woont. Maar het is heel goed mogelijk dat dat rechtsstelsel een laag beschermingsniveau kent. Dan wordt de auteur overal ter wereld getrakteerd op dat lage beschermingsniveau. Zeker, hij weet waar hij aan toe is: overal zijn 'eigen' inferieure bescherming.11 Daarmee is hij dus inhoudelijk per saldo slechter af dan met de lex loci protectionis-verwijzing.12 Het belang van de auteur bij een hoog beschermingsniveau is hier niet mee gediend. Nu is het natuurlijk óók goed mogelijk dat het als enige toepasselijke rechtsstelsel een hoog beschermingsniveau heeft. Dan valt de rechthebbende overal ter wereld dit hoge beschermingsniveau ten deel. En dan heeft hij twee vliegen in een klap geslagen: én hij geniet optimale hanteerbaarheid en voorspelbaarheid, én hij geniet overal zijn 'eigen' hoge beschermingsniveau. Dat is wel erg voordelig.

1141. Dat brengt ons bij een interessant punt: voor zover in de loop van de geschiedenis centrale aanknoping werd bepleit of toegepast — dat is overigens niet vaak geweest —, gebeurde dat vrijwel altijd in landen met een hoog beschermingsniveau en een grote productie van intellectuele voortbrengselen. Zoals eerder in deze studie bleek, vond en vindt deze benadering enige gehoor in met name Frankrijk13, een enkele keer in Duitsland,14 en tegenwoordig ook wel in de Verenigde Staten.15 Daarentegen wordt centrale aanknoping niet of nauwelijks bepleit in landen met een laag beschermingsniveau of een kleine of laagwaardige productie van intellectuele voortbrengselen.

1142. Imperialisme? Zo laadt de centrale-aanknopingsbenadering de verdenking op zich dat zij (mede) is ingegeven door een streven naar uitbreiding van de invloedssfeer op politiek-economisch en cultureel gebied, dus door imperialistische motieven: men exporteert de eigen hoge bescherming naar het buitenland, de eigen rechthebbenden genieten optimale hanteerbaarheid en voorspelbaarheid, en het buitenland wordt afgescheept met zijn eigen lage bescherming.16 In de hedendaagse context: rechthebbenden uit Westerse landen krijgen overal ter wereld, ook in ontwikkelingslanden, het hoge Westerse beschermingsniveau; rechthebbenden uit ontwikkelingslanden worden overal afgescheept met hun eigen lagere beschermingsniveau. Verkapte discriminatie dus.

1143. Dát is een verborgen werkelijkheid achter centrale aanknoping, dus achter de lex originis-verwijzing en, zelfs in sterkere mate, achter aanknoping aan nationaliteit of woonplaats.17 Het is de vraag of alle voorstanders van centrale aanknoping zich dit realiseren.18 Voor wie de geschiedenis van het internationale intellectuele-eigendomsrecht overziet, mag deze werkelijkheid in ieder geval geen verbazing wekken. Wij zagen het al in Deel I: het idee van een 'land van oorsprong' is in de loop der tijd voornamelijk door de koplopers gebruikt voor weinig nobele, vreemdelingenrechtelijke doeleinden: voor vreemdelingenrechtelijke materiële-reciprociteitstoetsen waarmee de bescherming van vreemde auteurs, werken, merkhouders, enz. uit achterblijvende landen kon worden gekortwiekt19 — een rol die verder werd uitgebouwd op conflictenrechtelijk vlak, namelijk door het land van oorsprong als aanknopingsfactor voor een conflictregel voor te stellen (de lex originis-verwijzing).20 De antecedenten van de lex originis-verwijzing zijn dus weinig flatteus.21 Dit alles maakt de lex originis-verwijzing op zijn minst verdacht, en dat geldt ook voor de andere centrale-aanknopingsvarianten zoals aanknoping aan nationaliteit of woonplaats. Patry legt een veelzeggende vinger op de zere plek waar hij over de lex loci protectionis-verwijzing opmerkt: "(...) this approach may be inconsistent with efforts of U.S. industries to have U.S. work-forhire law apply in foreign countries."22