18.5.2.3 Bevel uitlevering aan de ‘person charged’

Uit haar uitspraken in niet-belastingzaken waarin sprake is van (bijzondere) vorderingen tot uitlevering dan wel andere vormen van medewerking dan het afleggen van een verklaring, kan wel worden afgeleid dat de vordering ex art. 81 AWR volgens de strafkamer ook kan worden gericht aan de ‘person charged’.

Zie bijvoorbeeld het reeds genoemde arrest van de strafkamer van de HR van 19 september 2006, nr. 00895/05^E, betreffende het gebruik voor het punitief bewijs van door verdachte zelf in het kader van bestuurlijk toezicht verzamelde gegevens uit bedrijfsafvalwaterrapportage.2 Omdat de gegevens werden gevraagd op het moment dat de betrokkene nog niet als verdachte in de zin van art. 27 Sv kon worden aangemerkt en evenmin als ‘charged with a criminal charge’ in de zin van art 6 EVRM, komt de strafkamer niet toe aan de vraag of die vordering mag worden gericht aan de ‘person charged’.

Met betrekking tot het latere gebruik van de gegevens overweegt de raad dat het in art. 6 EVRM belichaamde recht zich niet verzet tegen het gebruik ervan bij de vaststelling van een overtreding van de WVO respectievelijk als bewijsmateriaal in verdachtes strafzaak. Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen. Hierbij verwijst de strafkamer naar § 68 en 69 van het arrest Saunders. Buiten twijfel is dat de raad daarbij het oog heeft op het Saunders-criterium, op grond waarvan wilsonafhankelijk materiaal van de werkingssfeer van het recht tegen gedwongen zelfbelasting wordt uitgesloten.3 Zo bezien sluit de onderwerpelijke uitspraak naadloos aan op eerdere uitspraken waarin de strafkamer het recht tegen gedwongen zelfbelasting interpreteert in het licht van de verklaringsvrijheid.

Vgl. de uitspraak van 21 oktober 1997, nr. 10 5652E.4 Daarin was aan de orde de opzettelijke weigering van de verdachte om te voldoen aan een vordering ex art. 19, lid 1 WED (gedaan door de opsporingsambtenaar van de Rijksverkeersinspectie bij een controle op de naleving van de bepalingen van het Rijtijdenbesluit), om enkele van de door bij verdachte in dienstbetrekking zijnde bemanningsleden gebruikte registratiebladen ter inzage te geven. Naar het redelijk oordeel van de opsporingsambtenaar was inzage nodig voor de vervulling van zijn taak. De strafkamer oordeelt dat de vordering ex art. 19 WED tot inzage in bescheiden niet in strijd is met art. 6, lid 1 EVRM, ook al zou er sprake zijn geweest van een verdenking.

Uit procedureel oogpunt verdient hier ook vermelding de uitspraak van de strafkamer van de HR van 12 februari 2013, nr. 11/03167 B, betreffende een beklagprocedure ex art. 552 Sv over inbeslagneming door het OM van een klachtdossier bij de IGZ in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een arts/medisch directeur bij een privékliniek.5 Het klaagschrift was gericht tegen de inbeslagneming van het IGZ-dossier en de kennisneming door het OM van de daarin vervatte gegevens. Klager deed onder meer een beroep op schending van nemo teneur, omdat hij op de voet van art. 5:20 Awb (eerder) gehouden was geweest medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ.

De raad oordeelt dat in de beklagprocedure wel ruimte is om over de rechtmatigheid van het beslag zelf te klagen (waarmee wordt gedoeld op de formaliteiten waaraan de inbeslagneming moet voldoen), maar niet over de rechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van wat door de inbeslagneming is verkregen. Daarbij verwijst de raad naar relevante overwegingen uit zijn uitspraak van 28 september 2010, nr. 07/13416 B, met betrekking tot het karakter van het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift.6 De vragen betreffende het nemo tenetur-beginsel houden verband met de vraag of verdachte gehouden was de verzochte gegevens aan de IGZ te verstrekken en daarmee met de vraag of die gegevens tot bewijs kunnen strekken. De rechter, naar wie de zaak wordt verwezen, zal zich dan ook geen oordeel kunnen aanmeten over de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden.

Noorduyn en Kelder menen dat de consequenties van de uitspraak verstrekkend zijn, nu voor de behandeling van een klacht over mogelijke schending van het nemo tenetur-beginsel bij de inbeslagneming geen plaats is.7 Gelet op hun verwijzing naar de zaak Marttinen, gaan de auteurs kennelijk voorbij aan de omstandigheid dat in het onderwerpelijke geval niet sprake was van inbeslagneming bij de klager zelf (zoals in de eerdere beschikkingen het geval was). De vraag of een beroep op het bewijsverbod in Saunders aan de orde is, heeft een plaats in de procedure waarin de rechter over de gegrondheid van de aanklacht oordeelt; niet in de beklagprocedure ex art. 552a AWR.8

In het arrest van de strafkamer van de HR van 21 december 2010, nr. 08/04281 B, was in geschil een vordering tot uitlevering ter inbeslagneming van stukken ex art. 18 WED jo. art. 17:1 en 17:2 Wmb.9 De stukken betroffen een intern onderzoek van de klaagster, een chemisch bedrijf, naar een emissie van procesgas. Die emissie was aanleiding voor een strafrechtelijk onderzoek tegen de klaagster. In eerste aanleg had Rb. Rotterdam geoordeeld dat de klaagster niet aan de vordering tot uitlevering hoefde te voldoen wegens strijd met het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel. De documenten waren door de klaagster vervaardigd en het bestaan van die documenten was van haar wil afhankelijk.

Nadat het OM in cassatie ging, oordeelt de strafkamer van de HR dat de omstandigheid dat de documenten door de klaagster waren vervaardigd en het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk was, een verkeerde maatstaf behelst. Voor de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden, is ‘immers beslissend of het gebruiktot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen’.10 Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring. Daarbij is de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend. De rechtbank had zodoende kennis moeten nemen van de inhoud van de documenten.

In de voorafgaande r.o. 4.2 overweegt de raad (met verwijzing naar Saunders en zijn uitspraak van 21 oktober 1997, nr. 10 5652E), dat art. 6, lid 1 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor het bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal dat onafhankelijk van diens wil bestaat. Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is immers ‘primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent’. Dit samen met de enkele verwijzing door de raad naar het gebruik van de stukken, noopt mijns inziens tot de vaststelling dat de strafkamer vasthoudt aan het uitgangspunt in haar uitspraak van 21 oktober 1997, nr. 10 5652E, dat de gedwongen afgifte van documenten niet in strijd is met art. 6, lid 1 EVRM.11 De strafkamer waarborgt wel de verklaringsvrijheid door verklaringen van de verdachte – hier vervat in bestaande documenten – voor het punitief bewijs uit te sluiten. Deze uitsluiting steunt op het recht van de verdachte ‘om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten’.

Na verwijzing door de HR en na kennisneming van de inhoud van de stukken overweegt de strafkamer van Hof ’s-Gravenhage in haar uitspraak van 5 december 2014, nr. 000051-11, dat deze een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek bevatten, met nagenoeg enkel eigen conclusies en aanbevelingen.12 Dit brengt met zich, dat de inhoud van deze documenten als afhankelijk van de wil van de klaagster moet worden aangemerkt. Dit leidt het Hof tot de conclusie dat het gebruik tot het bewijs van de gevorderde, in de documenten vervatte, verklaringen van de klaagster als verdachte in een strafzaak het recht van de klaagster in die strafzaak om te zwijgen en daarmee haar recht om zichzelf niet te belasten, van zijn betekenis zou ontdoen. De vordering tot uitlevering strijdt daarom in dit geval met het bepaalde in art. 6 EVRM. Volgt gegrondverklaring van het beklag en een last tot teruggave van de documenten.

Zie ik het goed, dan heeft het verwijzingshof gemeend dat, nu de inhoud van de documenten als geheel wilsafhankelijk is, de afgifte ervan kan worden gelijkgesteld met het afleggen van een verklaring. Het rept althans over ‘de gevorderde, in de documenten vervatte, verklaringen’. Zie in dit verband Reijntjes die in pt. 3 van zijn noot onder het (verwijzings)arrest van 21 december 2010, nr. 08/04281 B, opmerkt dat de opgeëiste documenten behoorden te worden uitgeleverd, voor zover zij kale gegevens weergaven en omstandigheden beschreven, maar documenten die opinies bevatten over mogelijke oorzaken en gemaakte fouten moeten buiten schot blijven. Kennelijk leest Reijntjes r.o. 4.3 van het arrest van 21 december 2010 zo, dat het respecteren van de verklaringsvrijheid niet (alleen) het punitief gebruik van de documenten beperkt, maar (ook) de voorafgaande uitlevering ervan door de verdachte.13 Hof ’s-Gravenhage komt tot eenzelfde oordeel, zij het via de band van de wilsafhankelijkheid van de inhoud van de documenten.

Dit laatste kan zo worden begrepen dat het verwijzingshof de opvatting van de strafkamer van de HR, dat voor de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden beslissend is ‘of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen’, heeft willen verbinden met de (uitdrukkelijke) erkenning ruim twee jaar later door civiele kamer van de HR van het niet-meewerkrecht in Nederlandse punitieve belastingzaken of althans de rechtspraak van het EHRM betreffende het niet-meewerkrecht.14 In die rechtspraak speelt de (verklarende) inhoud van documenten echter geen rol.15 Hetzelfde lijkt te gelden voor het EVRM-zwijgrecht, maar zeker is dit niet.16 Omdat het strafrechtelijk zwijgrecht in art. 29 Sv niet ziet op de afgifte van bestaande documenten (zie § 18.3.1.3.1 hiervoor), lijkt de strafrechter de klaagster in de onderhavige zaak zodoende meer bescherming te bieden dan waartoe art. 29 Sv (volgens de strafkamer zelf) en art. 6 EVRM (volgens het Hof) nopen. Kennelijk steunt ’s raads opvatting in zijn arrest van 21 december 2010 rechtstreeks op de verklaringsvrijheid als fundamentele verdedigingswaarborg.

Ik wijs tot besluit van dit onderdeel op het arrest van de HR van 5 juli 2011, nr. 09/04903 B. Daarin grijpt de strafkamer van de HR op voormelde overwegingen uit het arrest van 21 december 2010 terug. In het onderwerpelijke geschil had de klaagster, een zorginstelling, betoogd dat de verplichting om een aan de IGZ toegezonden rapport aan het OM te overleggen, in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel. De Rechtbank stelt in eerste aanleg vast dat jegens de klaagster ten tijde van de behandeling van het klaagschrift geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit. Daarin ligt volgens de raad besloten dat op dat moment evenmin aan de orde was of er sprake zou kunnen zijn van gebruik voor het bewijs in een strafzaak jegens de klaagster van de desbetreffende gegevens. Kortom, omdat er nog geen sprake was van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, kan van een aantasting van het nemo tenetur-beginsel niet worden gesproken.17 Leegemate wijst erop dat deze redenering al eerder werd gevolgd bij het tackelen van soortgelijke bezwaren tegen de wettelijke meldplicht inzake euthanasie en hulp bij zelfdoding.18