2.3.2 De algemene regeling van art. 3:290 e.v. en 6:52 e.v. BW

35. In art. 3:290 BW staat dat het retentierecht aan een schuldeiser toekomt ‘in de bij de wet aangegeven gevallen’. Wat wordt daarmee bedoeld? Gelet op het oude recht waarin geen algemene regeling voor het retentierecht bestond, zouden deze bewoordingen de (onterechte) indruk kunnen wekken, dat het retentierecht alleen bestaat als de wet dit expliciet bepaalt voor de betreffende rechtsverhouding. Met dat stelsel is echter in het Nieuw BW nu juist gebroken ten opzichte van het oude recht. Er is een algemene regeling van het retentierecht gecreëerd. De parlementaire geschiedenis geeft aan dat met deze zinsnede wordt aangegeven wanneer de artikelen 3:290 tot en met 3:295 BW al of niet toepassing vinden.1 Een retentierecht met de in de wet aangegeven rechtsgevolgen (zoals derdenwerking) kan alleen worden uitgeoefend, als is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de opschorting. De parlementaire geschiedenis gaat ervan uit dat weinig gevallen buiten de boot zullen vallen, vanwege de ruime toekenning van de opschortingsbevoegdheid in Boek 6 BW.2 Het is denkbaar dat twee partijen met elkaar afspreken dat de een bepaalde zaken van de ander onder zich mag houden, zonder dat daarbij aan de wettelijke vereisten is voldaan. Zo kunnen zij bijvoorbeeld een contractueel retentierecht afspreken zonder dat de retentor daadwerkelijk de vereiste feitelijke macht voor een (wettelijk) retentierecht heeft. Op een dergelijk retentierecht dat slechts contractueel werkt, en niet voldoet aan de wettelijke vereisten, is de regeling van Boek 3 niet van toepassing.3

36. De regeling van art 6:52 e.v. BW is van toepassing als de verplichting tot afgifte van de retentor een ‘verbintenis’ is.4 Het toepassingsbereik van het retentierecht van Boek 3 is dus in zoverre ruimer dan dat van Boek 6, dat niet steeds vereist is dat het gaat om tegenover elkaar staande verbintenissen.5 Het retentierecht dat de bezitter te goeder trouw kan uitoefenen jegens de eigenaar in afwachting van de vergoeding van gemaakte kosten door laatstgenoemde (gegeven in art. 3:120 lid 3 BW) wordt in de parlementaire geschiedenis genoemd als voorbeeld waarbij twijfel kan bestaan of de verplichting tot afgifte een verbintenis is of een rechtsplicht.6 In paragraaf 2.2.5 schreef ik al dat het onderscheid tussen verbintenisrechtelijke en zakenrechtelijke retentierechten niet meer bestaat. Eventuele resterende onzekerheid hierover is weggenomen door de Hoge Raad. Op verplichtingen die geen verbintenissen zijn, zijn volgens de Hoge Raad art. 6:52 e.v. BW wel van overeenkomstige toepassing waardoor men tot eenzelfde uitkomst zal komen.7 Enig praktisch verschil zal het dus niet maken of men spreekt van het retentierecht als een recht op opschorting van een verplichting of van een verbintenis tot afgifte van een zaak.

37. De typering van het retentierecht van de bezitter te goeder trouw jegens de eigenaar als een verplichting sec, niet zijnde een verbintenis, is een van de redenen dat de regeling van het retentierecht in Boek 3 staat en niet in Boek 6.8 Daarnaast wordt de plaats van het retentierecht in Boek 3 in de parlementaire geschiedenis gemotiveerd met het argument dat het retentierecht nauw samenhangt met het verhaalsrecht op goederen, geregeld in titel 10 van Boek 3.9 Deze plaatsing correspondeert met het feit dat het accent van de regeling van het retentierecht is verschoven van obligatoir opschortingsrecht richting een zekerheidsrecht met goederenrechtelijke karakteristieken. Het feit dat het retentierecht in Boek 3 BW staat en niet in Boek 6, maakt echter niet dat het géén regelend recht betreft.10

38. Nu afdeling 3.10.4 BW een algemene regeling is, is de vraag of die bepalingen steeds ook van toepassing zijn op ieder retentierecht dat elders in de wet een bijzondere bepaling heeft gekregen. De visie van de wetgever lijkt te zijn, dat afdeling 3.10.4 BW in beginsel van toepassing is, als aan de vereisten voor het retentierecht is voldaan. Dit komt overeen met het algemene uitgangspunt dat cumulatie aangewezen is, wanneer meerdere wettelijke bepalingen op een geval van toepassing zijn. Soms geeft de wet zelf aan dat overeenkomstige toepassing niet aan de orde is. Zo is in art. 8:210a BW de toepassing van art. 3:292 BW en bepaalde onderdelen van art. 60 Fw op zeeschepen uitgesloten.11 Daarnaast zijn gevallen denkbaar, waarin de toepassing van de regeling van Boek 3 niet goed past. De retentierechten uit Boek 5 BW vloeien bijvoorbeeld niet voort uit een overeenkomst, maar uit een goederenrechtelijke rechtsverhouding. Omdat art. 3:291 lid 2 BW uitgaat van derdenwerking wanneer de schuldenaar ‘bevoegd was om een overeenkomst aan te gaan’, biedt dit niet altijd een bruikbaar systeem voor Boek 5-retentierechten. Als een retentierecht bijvoorbeeld ingevolge art. 5:10 lid 1 BW wordt uitgeoefend door de vinder van de zaak en deze zaak was daarvoor al verpand, dan zou de (derden)werking van het retentierecht van de vinder jegens de pandhouder moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 3:291 lid 2 BW. Maar de eigenaar heeft uiteraard niet een overeenkomst gesloten met de vinder, waar het retentierecht uit voortvloeit. Betekent het feit dat het retentierecht in het geheel niet voortvloeit uit een overeenkomst, dat niet aan de vereisten van art. 3:291 lid 2 BW is voldaan en dat het retentierecht niet werkt jegens de pandhouder in kwestie? Of moeten we art. 3:291 lid 2 BW conform de ‘geest van de wet’ interpreteren en heeft de wet ook de vinder als kleine schuldeiser jegens een pandhouder willen beschermen?

Ik houd het ervoor dat de bepalingen van afdeling 3.10.4 BW in beginsel van toepassing zijn op de bijzondere retentierechten, tenzij de aard van het specifieke retentierecht zich hiertegen verzet. Dit sluit aan bij de manier waarop de schakelbepalingen in het BW functioneren: zij verklaren bepaalde afdelingen van overeenkomstige toepassing op andere rechtsfiguren, tenzij de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen verzet.12