7.6.2 Percentageakkoord

392. Een klassieke verschijningsvorm van het akkoord is het percentageakkoord, waarin de vorderingen van schuldeisers (gedeeltelijk) worden kwijtgescholden.

In het kader van buitengerechtelijke akkoorden komen percentageakkoorden veel voor. De precieze strekking van een kwijtscheldingsbeding dient uitgelegd te worden.1 Denkbaar is dat partijen beogen dat de niet-voldane gedeelten van de vorderingen van de schuldeisers natuurlijke verbintenissen van de schuldenaar blijven. Om tot dat resultaat te komen, doen schuldeisers afstand van hun ius agendi (de bevoegdheid om hun recht geldend te maken).2 De verbintenis is daarmee niet teniet gegaan, maar is niet langer rechtens afdwingbaar. Er is sprake van een natuurlijke verbintenis in de zin van art. 6:3 BW. Ook kunnen partijen met het onderhands akkoord beogen dat de schuldeisers afstand doen van hun vorderingsrechten in de zin van art. 6:160 BW. Een dergelijke afstand leidt tot het tenietgaan van de verbintenis als zodanig.3 Indien het akkoord de woorden ‘finale kwijting’ bevat, mag daar niet zomaar uit worden afgeleid dat er sprake is van afstand van recht.4

Ook het surseance- of faillissementsakkoord kan een percentageakkoord behelzen. De niet voldane (gedeelten van) vorderingen van concurrente schuldeisers vormen na homologatie van het akkoord nog slechts natuurlijke verbintenissen ten laste van de schuldenaar. Deze verbintenissen zijn rechtens niet-afdwingbaar.5 In literatuur en rechtspraak wordt dit al sinds 1899 aangenomen.6 In 1992 werd ten aanzien van een gehomologeerd surseanceakkoord waarin ‘volledige kwijting’ was verleend aan de schuldenaar in cassatie betoogd dat eventuele restvorderingen teniet waren gegaan. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar art. 160 Fw: “Een akkoord als bedoeld in de Faillissementswet heeft een beperkte strekking: het onthoudt slechts de afdwingbaarheid aan de na uitvoering van het akkoord onvoldaan gebleven gedeelten van de betrokken vorderingen.”7 Hij voegt daar aan toe dat er geen reden bestaat slechts een natuurlijke verbintenis aan te nemen voor zover dat in het betreffende akkoord expliciet is bepaald. Wel gaat de Hoge Raad ervan uit dat de bepalingen van het akkoord uitgelegd moeten worden teneinde te achterhalen wat de rechtsgevolgen ervan zijn. Soedira merkt op dat de Hoge Raad door deze overweging ruimte biedt voor het overeenkomen van een kwijting in de zin van een ‘kwijtschelding’, afstand van recht (art. 6:160 BW). Volgens haar staat dat echter haaks op hetgeen uit het wettelijk stelsel voortvloeit. Mocht het al mogelijk zijn dat schuldeisers afstand doen van hun recht, dan zijn volgens Soedira slechts de instemmende partijen gebonden aan deze afspraak op grond van het reguliere verbintenissenrecht (art. 6:217 BW).8 Wessels lijkt ruimte te zien voor een andersluidende afspraak, inhoudende dat wel degelijk afstand van het vorderingsrecht zelf wordt gedaan.9

Hoewel het pre-insolventieakkoord in veel opzichten lijkt op de bestaande insolventieakkoordregelingen, meen ik dat met een WHOA-akkoord wél afstand van recht in de zin van art. 6:160 BW kan worden gedaan. Deze afstand kan ook worden opgelegd aan tegenstemmers of niet-stemmers. De wetgever overweegt in de toelichting immers dat het akkoord “een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar (volledige) betaling te vorderen, komt te vervallen” kan behelzen.10 Met het pre-insolventieakkoord kan dus ook de afdwingbaarheid aan een vorderingsrecht worden ontnomen. Het lijkt me echter ook mogelijk dat partijen overeenkomen dat de niet voldane gedeelten van de vorderingen als natuurlijke verbintenis hebben te gelden. Wat partijen precies beoogd hebben, is een kwestie van uitleg.