HvJ EU, 15-01-2015, nr. C-179/13

HvJ EU, 15-01-2015, nr. C-179/13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑01‑2015

T. von Danwitz, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby

Partij(en)

In zaak C-179/13,*

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door Centrale Raad van Beroep (Nederland) bij beslissing van 9 april 2013, ingekomen bij het Hof op 12 april 2013, in de procedure

Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank

tegen

L. F. Evans,

wijst

HET HOF (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: T. von Danwitz, kamerpresident, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász en D. Šváby (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: N. Wahl,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 april 2014,

gelet op de opmerkingen van:

—

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank, vertegenwoordigd door H. van der Most,

—

L. F. Evans, vertegenwoordigd door N. Matt, advocaat,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door J. Langer, M. Bulterman en M. Gijzen als gemachtigden,

—

de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes als gemachtigde, bijgestaan door A. Silva Rocha, Professor,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 juni 2014,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, 3 en/of 16 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 (PB 1997, L 28, blz. 1) gewijzigde en bijgewerkte versie, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 (PB L 392, blz. 1; hierna: ‘verordening nr. 1408/71’), alsook, subsidiair, van artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (hierna: ‘Svb’) en L. F. Evans, Brits onderdaan, over de berekening van de pensioenrechten voor het tijdvak waarin Evans in dienst was van het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika te Amsterdam en zij een geprivilegieerdenstatus had uit hoofde waarvan zij was vrijgesteld van onder meer socialezekerheidspremies en dus niet bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel was aangesloten.

Toepasselijke bepalingen

Internationaal recht

3

Het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, gesloten te Wenen op 24 april 1963 (United Nations Treaty Series, deel 596, blz. 261; hierna: ‘Verdrag van Wenen van 1963’), bepaalt in artikel 1, leden 1 en 3:

‘1.

In dit Verdrag hebben de navolgende uitdrukkingen de hieronder aangegeven betekenissen:

(a)

‘consulaire post’, elk consulaat-generaal, consulaat, viceconsulaat of consulair agentschap;

[…]

(c)

‘hoofd van een consulaire post’, de persoon die belast is met de taak om in die hoedanigheid op te treden;

(d)

‘consulair ambtenaar’, iedere persoon, waaronder begrepen het hoofd van een consulaire post, aan wie in die hoedanigheid de uitoefening van consulaire werkzaamheden is opgedragen;

(e)

‘consulair beambte’, iedere persoon die werkzaam is bij de administratieve of technische dienst van een consulaire post;

(f)

‘lid van het bedienend personeel’, iedere persoon die werkzaam is bij de huishoudelijke dienst van een consulaire post;

(g)

‘leden van de consulaire post’, consulaire ambtenaren, consulaire beambten en leden van het bedienend personeel;

(h)

‘leden van het consulaire personeel’, consulaire ambtenaren, met uitzondering van het hoofd van een consulaire post, consulaire beambten en leden van het bedienend personeel;

(i)

‘lid van het particuliere personeel’, een persoon die uitsluitend in particuliere dienst van een lid van de consulaire post werkzaam is;

[…]

3.

De bijzondere status van leden van de consulaire posten die onderdanen of ingezetenen van de ontvangende staat zijn, wordt geregeld in artikel 71 van dit Verdrag.’

4

Artikel 48 van dit Verdrag bepaalt onder het kopje ‘Vrijstelling van verplichte deelname aan sociale verzekeringen’:

‘1.

Met inachtneming van de bepalingen van het derde lid van dit artikel zijn de leden van de consulaire post ten aanzien van door hen voor de zendstaat verrichte diensten, alsmede hun inwonende gezinsleden, vrijgesteld van de eventueel in de ontvangende Staat van kracht zijnde voorschriften op het gebied van de sociale verzekering.

2.

De in het eerste lid van dit artikel bedoelde vrijstelling geldt ook voor leden van het particuliere personeel die uitsluitend in dienst zijn van leden van de consulaire post, op voorwaarde:

(a)

dat zij geen onderdaan zijn van of duurzaam verblijf houden in de ontvangende Staat; en

(b)

dat op hen de voorschriften op het gebied van de sociale verzekering van toepassing zijn, die in de zendstaat of in een derde Staat van kracht zijn.

3.

Leden van de consulaire post die personen in dienst hebben waarop de in het tweede lid van dit artikel bedoelde vrijstelling niet van toepassing is, dienen de verplichtingen in acht te nemen, die de voorschriften op het gebied van de sociale verzekering van de ontvangende Staat aan werkgevers opleggen.

4.

De in het eerste en tweede lid van dit artikel bedoelde vrijstelling sluit vrijwillige deelneming aan het stelsel van sociale verzekeringen van de ontvangende Staat niet uit, mits deze Staat deelneming toestaat.’

5

Artikel 71 van hetzelfde Verdrag, ‘Onderdanen of ingezetenen van de ontvangende Staat’, bevat de volgende bepalingen:

‘1.

Behalve voor zover bijkomende faciliteiten, voorrechten en immuniteiten door de ontvangende Staat worden verleend, genieten consulaire ambtenaren die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende Staat slechts immuniteit van rechtsmacht en persoonlijke onschendbaarheid met betrekking tot officiële handelingen verricht in de uitoefening van hun werkzaamheden, alsmede het in het derde lid van artikel 44 bedoelde voorrecht. Voor zover het deze consulaire ambtenaren betreft, is de ontvangende Staat eveneens gebonden door de in artikel 42 neergelegde verplichting. Indien tegen zulk een consulaire ambtenaar een strafprocedure wordt aanhangig gemaakt, wordt deze procedure, behalve wanneer hij is gearresteerd of zich in hechtenis bevindt, gevoerd op een wijze die de uitoefening van de consulaire werkzaamheden zo weinig mogelijk bemoeilijkt.

2.

Andere leden van de consulaire post die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende Staat en hun gezinsleden […] genieten slechts faciliteiten, voorrechten en immuniteiten voor zover deze hun door de ontvangende Staat worden verleend. […]’

6

Het Koninkrijk der Nederlanden heeft op 17 december 1985 zijn akte van toetreding tot het Verdrag van Wenen van 1963 neergelegd bij de secretaris-generaal van de Verenigde Naties, waarna de toetreding per 16 januari 1986 effectief is geworden.

Recht van de Unie

Verordening nr. 1612/68
7

Krachtens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 geniet een werknemer die onderdaan is van een lidstaat, op het grondgebied van de andere lidstaten dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemer.

Verordening nr. 1408/71
8

De vijfde en de achtste overweging van de considerans van verordening nr. 1408/71 luiden als volgt:

‘Overwegende dat er in het kader van deze coördinatie moet worden gegarandeerd dat binnen de Gemeenschap alle werknemers die onderdaan zijn van de lidstaten, alsmede hun rechthebbenden en nabestaanden, gelijke behandeling genieten ten opzichte van de verschillende nationale wetgevingen;

[…]

Overwegende dat de werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen moeten zijn, om de samenloop van toepasbare nationale wetgevingen en de verwikkelingen die daaruit ontstaan, te vermijden’.

9

Overeenkomstig artikel 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 wordt voor de toepassing van deze verordening onder ‘werknemer’ verstaan, met name ieder die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid voor werknemers.

10

Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 luidt:

‘Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.’

11

Artikel 3, lid 1, van dezelfde verordening bepaalt het volgende:

‘Personen op wie de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn, hebben de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat, behoudens bijzondere bepalingen van deze verordening.’

12

Onder titel II van die verordening, ‘Vaststelling van de toe te passen wetgeving’, bepaalt artikel 13, ‘Algemene regels’:

‘1.

Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2.

Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a)

is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;

[…]’

13

Artikel 16 van verordening nr. 1408/71 bepaalt onder het opschrift ‘Bijzondere regels inzake het bedienende personeel van diplomatieke zendingen en consulaire posten alsmede de hulpfunctionarissen van de Europese Gemeenschappen’:

‘1.

Artikel 13, lid 2, sub a, is van toepassing op leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen of consulaire posten en op de particuliere bedienden in dienst van ambtenaren van deze zendingen of posten.

2.

Niettemin mogen de in lid 1 bedoelde werknemers die onderdaan zijn van de lidstaat welke zendstaat is, kiezen voor de toepassing van de wetgeving van die staat. Dit keuzerecht kan aan het einde van ieder kalenderjaar opnieuw worden uitgeoefend en heeft geen terugwerkende kracht.

[…]’

14

Verordening nr. 1408/71 is per 1 mei 2010 ingetrokken bij verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB L 166, blz. 1). Deze laatste verordening is op het hoofdgeding echter niet van toepassing.

Nederlands recht

15

Ingevolge artikel 6, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet (Stb. 1956, 281; hierna: ‘AOW’) zijn onder anderen Nederlands ingezetenen verzekerd voor het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat ‘[b]ij of krachtens algemene maatregel van bestuur […] in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking [kan] worden gegeven aan de kring der verzekerden’.

16

Op basis van artikel 6, lid 3, van de AOW hebben de Nederlandse autoriteiten in de jaren 1976, 1989 en 1998 meerdere besluiten inzake uitbreiding of beperking van de kring der verzekerden voor de sociale zekerheid vastgesteld.

17

Ingevolge die besluiten inzake uitbreiding of beperking van de kring der verzekerden voor de sociale zekerheid zijn consulaire beambten, administratief medewerkers daaronder begrepen, niet verzekerd voor de sociale zekerheid, tenzij zij de Nederlandse nationaliteit bezitten of, onder de per 1 juli 1989 geldende regeling, duurzaam in Nederland verblijf houden.

18

Aangaande die status van duurzaam verblijvende waren de Nederlandse autoriteiten aanvankelijk van oordeel dat consulaire beambten, in de zin van artikel 1, sub e, van het Verdrag van Wenen van 1963, die in Nederland verbleven maar een buitenlandse nationaliteit hadden, niet konden worden beschouwd als personen die duurzaam verblijf hadden in de zin van de artikelen 1, lid 3, en 71 van het Verdrag van Wenen van 1963 en bijgevolg in aanmerking kwamen voor de gunstige regeling van artikel 48 van dat Verdrag.

19

Per 1 augustus 1987 hebben de Nederlandse autoriteiten hun beleid gewijzigd en zich op het standpunt gesteld dat personeelsleden die lokaal waren geworven, werden aangemerkt als personen die duurzaam verblijf hadden indien zij op het moment van werving reeds meer dan een jaar in Nederland woonachtig waren, waardoor deze personen niet in aanmerking kwamen voor de gunstige regeling van het Verdrag van Wenen van 1963. Om te voorkomen dat verworven rechtsposities zouden worden aangetast, werd besloten dat deze wijziging geen gevolgen zou hebben voor personen die reeds vóór 1 augustus 1987 in dienst waren van een consulaire post. In 1999 heeft het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken die personen die reeds vóór 1 augustus 1987 in Nederland op een consulaat of een ambassade werkten, de mogelijkheid geboden, vóór 15 december 1999 de keuze te maken te zijn verzekerd voor de Nederlandse sociale zekerheid.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

20

Evans, die de Britse nationaliteit bezit, heeft in 1972 en 1973 werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk verricht. In 1973 is zij in Nederland gaan wonen, waar zij eerst bij meerdere bedrijven en vervolgens, tot en met april 1980, bij het consulaat-generaal van het Verenigd Koninkrijk te Rotterdam in dienst is geweest.

21

Sinds 17 november 1980 werkt zij voor het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika te Amsterdam, als lid van de administratieve of technische dienst in de zin van artikel 1, lid 1, sub e, van het Verdrag van Wenen van 1963 en beschikt zij, sinds haar indiensttreding, over een ziektekostenverzekering die haar werkgever bij een particuliere verzekeringsmaatschappij in Nederland heeft gesloten.

22

Van oordeel dat Evans niet kon worden beschouwd als een persoon met duurzaam verblijf in Nederland in de zin van artikel 1, lid 3, van het Verdrag van Wenen van 1963, heeft het Ministerie van Buitenlandse Zaken haar bij haar indiensttreding de in het Verdrag van Wenen van 1963 bedoelde geprivilegieerdenstatus verleend, die haar onder meer vrijstelde van de meeste belastingen en sociale bijdragen. Evans is dus sinds die datum bij geen enkele tak van de sociale zekerheid aangesloten geweest.

23

In het jaar 1999 is Evans door de Nederlandse autoriteiten verzocht, de in punt 19 van het onderhavige arrest bedoelde keuze te maken tussen behoud van haar geprivilegieerdenstatus en aansluiting, voor de toekomst, bij het Nederlandse algemene socialezekerheidsstelsel. Op 5 december van dat jaar heeft zij gekozen voor behoud van genoemde status met de verklaring ‘I want to keep my ‘posted’ status, which means that I will not be insured under the Dutch social insurance system and will therefore not be entitled to the cover it provides’.

24

In 2008 heeft Evans de Svb gevraagd haar in kennis te stellen van de perioden waarin zij verzekerd was geweest krachtens de AOW met het oog op haar ouderdomspensioen. De Svb heeft Evans op 27 maart 2008 meegedeeld dat zij van 1973 tot 1980 bij haar verzekerd was geweest, maar niet voor het tijdvak waarin zij bij het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika in dienst was geweest. Daartoe heeft de Svb aangevoerd dat verordening nr. 1408/71 op haar niet van toepassing was omdat de Verenigde Staten geen lidstaat van de Europese Unie waren en omdat op grond van de Nederlandse wettelijke regeling, de enige die in een dergelijke situatie toepasselijk was, consulaire beambten en leden van de administratieve dienst niet verzekerd waren voor de sociale zekerheid behalve indien zij de Nederlandse nationaliteit hadden.

25

Evans heeft daarop tegen het besluit van de Svb bezwaar gemaakt. Tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar heeft zij beroep aangetekend bij de Rechtbank Amsterdam, die in een vonnis van 15 maart 2011 heeft beslist dat Evans voor het tijdvak van 18 november 1980 tot en met 12 maart 2008 moest worden geacht verzekerd te zijn geweest voor de AOW, daar op grond van artikel 3 van verordening nr. 1408/71 de Britse nationaliteit van Evans gelijk moest worden gesteld met de Nederlandse nationaliteit, gelet op het arrest Boukhalfa (C-214/94, EU:C:1996:174). Die rechterlijke instantie heeft bovendien geoordeeld dat Evans moest worden beschouwd als persoon met duurzaam verblijf en dat daarbij geen rol speelde dat zij de geprivilegieerdenstatus genoot.

26

De Svb is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij de Centrale Raad van Beroep.

27

De Centrale Raad van Beroep vraagt zich af of in een situatie als die in het hoofdgeding sprake is van directe of indirecte discriminatie op grond van nationaliteit en, subsidiair, of indirecte discriminatie in voorkomend geval gerechtvaardigd is, en heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en aan het Hof de volgende vragen voor te leggen:

‘1)

Moeten de artikelen 2 en/of 16 van verordening nr. 1408/71 aldus worden uitgelegd dat een persoon als Evans, die onderdaan is van een lidstaat, gebruik heeft gemaakt van haar recht op vrij verkeer van werknemers, op wie de socialezekerheidswetgeving van Nederland van toepassing is geweest en die vervolgens is gaan werken als lid van het bedienend personeel op het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika in Nederland, vanaf de aanvang van die werkzaamheden niet langer onder de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt?

Zo neen:

2)
a)

Moet artikel 3 van verordening nr. 1408/71 en/of artikel 7, tweede lid, van verordening nr. 1612/68, aldus worden uitgelegd dat de toepassing van de geprivilegieerdenstatus op Evans, die in dit geval onder andere bestaat uit het niet verplicht verzekerd zijn voor de volksverzekeringen en het niet betalen van premies daarvoor aangemerkt moet worden als een voldoende rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit?

b)

Welke betekenis moet in dit verband toegekend worden aan het feit dat Evans in december 1999 desgevraagd heeft gekozen voor de voortzetting van de geprivilegieerdenstatus?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

28

Met zijn eerste vraag wenst het verwijzende gerecht in hoofdzaak te vernemen of artikel 2 van verordening nr. 1408/71, gelezen in samenhang met artikel 16 van deze verordening, aldus kan worden uitgelegd dat een onderdaan van een lidstaat voor het tijdvak waarin hij werkzaam is geweest op een consulaire post van een derde staat, gevestigd op het grondgebied van een lidstaat waarvan hij geen onderdaan is maar op het grondgebied waarvan hij verblijf houdt, door die lidstaat kan worden beschouwd als een persoon die niet aan de wetgeving van een lidstaat is onderworpen in de zin van die bepaling en daardoor niet onder de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt.

29

Allereerst is volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 deze verordening van toepassing op werknemers op wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of is geweest, en die onderdanen van één der lidstaten zijn.

30

In casu staat vast dat Evans onderdaan van een lidstaat is en dat zij, wat het litigieuze tijdvak betreft, sinds haar indiensttreding bij het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika bij geen enkele tak van sociale zekerheid van een lidstaat was aangesloten.

31

Beoordeeld moet dus worden of een persoon in een situatie zoals die van Evans, dat wil zeggen een persoon die is tewerkgesteld op een consulaire post van een derde staat, die is gevestigd op het grondgebied van een lidstaat waarvan die persoon geen onderdaan is maar op het grondgebied waarvan hij verblijft, moet worden geacht te zijn onderworpen aan de wetgeving van die lidstaat in de zin van artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71.

32

In dit verband moet worden geconstateerd dat een situatie zoals die in het hoofdgeding verschilt van die waarin het door het verwijzende gerecht bedoelde arrest Boukhalfa (EU:C:1996:174) is gewezen. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, was een onderdaan van een lidstaat in dienst van de op het grondgebied van een derde staat gevestigde ambassade van een lidstaat.

33

Voorts zij in herinnering gebracht, in de eerste plaats, dat het recht van de Unie in beginsel de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten onverlet laat (zie in die zin arrest Salgado González, C-282/11, EU:C:2013:86, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

Bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie is het in beginsel aan de wetgeving van elke lidstaat, te bepalen onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een van de takken van een dergelijk stelsel bestaat (zie in die zin arresten Van Pommeren-Bourgondiën, C-227/03, EU:C:2005:431, punt 33, en Bakker, C-106/11, EU:C:2012:328, punt 32).

35

In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat het recht van de Unie moet worden uitgelegd gelet op de relevante regels van volkenrecht, dat deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie en de instellingen van deze laatste bindt (zie in die zin arresten Racke, C-162/96, EU:C:1998:293, punten 45 en 46, alsook Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie C-402/05 P en C-415/05 P, EU:C:2008:461, punt 291).

36

Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie opmerkt, moet het begrip persoon ‘op wie de wetgeving van een lidstaat van toepassing is’, zoals bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 1408/71, worden uitgelegd in het licht van de relevante regels van internationaal gewoonterecht (zie naar analogie arrest Salemink, C-347/10, EU:C:2012:17, punt 31), te weten het Verdrag de Wenen van 1963, dat het recht van de consulaire betrekkingen codificeert en de beginselen en regels vastlegt die onmisbaar zijn voor het behoud van vreedzame betrekkingen tussen staten en wereldwijd zijn aanvaard door naties van alle godsdiensten, culturen en politieke gezindheden [zie arrest Internationaal Hof van Justitie van 24 mei 1980, zaak betreffende het diplomatiek en consulair personeel van de Verenigde Staten te Teheran (Verenigde staten van Amerika/Iran), Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances 1980, blz. 3, punt 45].

37

Aangaande de op consulair personeel toepasselijke socialezekerheidsregeling bepaalt het Verdrag van Wenen van 1963 in artikel 48 dat de leden van de consulaire post ten aanzien van door hen voor de zendstaat verrichte diensten in beginsel zijn vrijgesteld van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het gebied van de sociale verzekering, met dien verstande dat volgens artikel 71, lid 2, van dit Verdrag leden van de consulaire post die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat faciliteiten, voorrechten en immuniteiten genieten voor zover deze hun door de ontvangende staat worden verleend.

38

In casu volgt uit de verwijzingsbeslissing dat voor het tijdvak vóór 1 augustus 1987 niet-Nederlandse consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel volgens de Nederlandse wetgeving niet verzekerd waren op grond van de volksverzekeringen, en dat voor het tijdvak na die datum consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel die duurzaam verblijf hielden in Nederland verzekerd waren, waarbij voor personen die vóór 1 augustus 1987 in dienst waren getreden een keuzeregeling gold op grond waarvan zij ervoor konden kiezen onverzekerd te blijven voor de Nederlandse volksverzekeringen. Evans heeft voor dit laatste gekozen.

39

Hieruit volgt dat het Koninkrijk der Nederlanden aldus gebruik heeft willen maken van de hem in artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen van 1963 geboden mogelijkheid, bepaalde personeelsleden van consulaire posten, zoals Evans, vrij te stellen van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel.

40

Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een personeelslid van een consulaire post in een situatie als die van Evans, voor het tijdvak waarin deze persoon in dienst is van de consulaire post van een derde staat, niet is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de betrokken lidstaat in de zin van artikel 2 van verordening nr. 1408/71 en bijgevolg niet onder de werkingssfeer van die verordening valt.

41

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door artikel 16 van verordening nr. 1408/71, gelezen in samenhang met de relevante bepalingen van het Verdrag van Wenen van 1963.

42

In dit verband merkt Evans op dat zij onder de Nederlandse wetgeving valt op grond van het eerste lid van dat artikel, waarin is bepaald dat artikel 13, lid 2, sub a, van deze verordening van toepassing is op leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen of consulaire posten en op de particuliere bedienden in dienst van ambtenaren van deze zendingen of posten.

43

Op dit punt moet worden beklemtoond dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 er niet toe strekt, de voorwaarden vast te leggen waaronder een persoon het recht of de verplichting heeft zich bij een stelsel van sociale zekerheid aan te sluiten. Zoals blijkt uit de in punt 34 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, is het aan de wetgeving van elke lidstaat, die voorwaarden te bepalen (zie arresten Kits van Heijningen, C-2/89, EU:C:1990:183, punt 19, alsook Salemink, EU:C:2012:17, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44

De lidstaten blijven weliswaar bevoegd om de voorwaarden voor aansluiting bij hun stelsels van sociale zekerheid in te richten, maar bij de uitoefening van deze bevoegdheid dienen zij het Unierecht te eerbiedigen. Zoals het verwijzende gerecht heeft opgemerkt, mogen volgens de rechtspraak van het Hof de voorwaarden waaronder een persoon het recht of de verplichting heeft zich bij een stelsel van sociale zekerheid aan te sluiten niet tot gevolg hebben dat van het toepassingsgebied van een nationale wettelijke regeling worden uitgesloten de personen op wie diezelfde wettelijke regeling krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is (zie arresten Salemink, EU:C:2012:17, punt 40, en Bakker, EU:C:2012:328, punt 33). Mitsdien kan als gevolg van artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 een bepaling van de toepasselijke nationale wetgeving die voor de toelating tot het in die wetgeving voorziene stelsel van sociale zekerheid het vereiste stelt dat de betrokkenen hun woonplaats in de betrokken lidstaat hebben, niet worden tegengeworpen aan de in deze bepaling bedoelde personen (zie in die zin arresten Salemink, EU:C:2012:17, punt 45, en Bakker, EU:C:2012:328, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45

Uit die rechtspraak kan echter niet voortvloeien dat het aangesloten zijn van een werknemer bij het socialezekerheidsstelsel van een lidstaat in de zin van verordening nr. 1408/71, los van de nationale wetgeving die de aansluiting beheerst, zelfstandig door deze verordening wordt bepaald.

46

Wat meer bepaald het in artikel 16 van verordening nr. 1408/71 bedoelde bedienende personeel van diplomatieke zendingen en consulaire posten betreft blijkt duidelijk uit het opschrift van titel II van deze verordening en de formulering van genoemd artikel 16 dat dit artikel, evenals artikel 13, lid 2, sub a, van deze verordening, enkel de toepasselijke nationale wetgeving bepaalt. Daarentegen bepaalt dit artikel 16 niet of een persoon het recht of de verplichting heeft zich bij een stelsel van sociale zekerheid aan te sluiten. Zoals in punt 43 van het onderhavige arrest is geconstateerd, moet dit laatste door de wetgeving van elke lidstaat aan de hand van het toepasselijke internationale recht worden bepaald.

47

Noch als gevolg van artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 noch als gevolg van artikel 16 van deze verordening wordt dus aan op consulaire posten van derde staten tewerkgestelde onderdanen van lidstaten die, zoals Evans, niet onderworpen zijn aan de socialezekerheidswetgeving van een lidstaat in de zin van artikel 2 van deze verordening, een recht op aansluiting bij het socialezekerheidsstelsel van een lidstaat of een verplichting tot aansluiting bij een dergelijk stelsel verleend.

48

Daar het Verdrag van Wenen van 1963 niet verlangt dat de leden van de consulaire post die duurzaam in de woonstaat verblijven verplicht zijn aangesloten bij een stelsel van sociale zekerheid van die staat, strookt bedoelde uitlegging met de vereisten van dit verdrag.

49

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 2 van verordening nr. 1408/71, gelezen in samenhang met artikel 16 van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een onderdaan van een lidstaat voor het tijdvak waarin hij werkzaam is geweest op een consulaire post van een derde staat, gevestigd op het grondgebied van een lidstaat waarvan hij geen onderdaan is maar op het grondgebied waarvan hij verblijf houdt, niet onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat in de zin van die bepaling indien die onderdaan krachtens de op grond van artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen van 1963 vastgestelde wetgeving van de lidstaat waar hij verblijft niet bij het nationale socialezekerheidsstelsel is aangesloten.

Tweede vraag

50

Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

51

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 gewijzigde en bijgewerkte versie, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, gelezen in samenhang met artikel 16 van deze verordening, moet aldus worden uitgelegd dat een onderdaan van een lidstaat voor het tijdvak waarin hij werkzaam is geweest op een consulaire post van een derde staat, gevestigd op het grondgebied van een lidstaat waarvan hij geen onderdaan is maar op het grondgebied waarvan hij verblijf houdt, niet onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat in de zin van die bepaling indien die onderdaan krachtens de op grond van artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, gesloten te Wenen op 24 april 1963, vastgestelde wetgeving van de lidstaat waar hij verblijft niet bij het nationale socialezekerheidsstelsel is aangesloten.

ondertekeningen

Conclusie 19‑06‑2014

N. Wahl

Partij(en)

Zaak C-179/131.

Raad van Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank

tegen

L. F. Evans

[verzoek van de Centrale Raad van Beroep (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

1.

Kan de bevoegde instantie van een lidstaat bij de berekening van het ouderdomspensioen waarop een werknemer recht heeft, tijdvakken buiten beschouwing laten waarin sprake was van een dienstbetrekking bij het consulaat van een derde staat, omdat tijdens bedoelde tijdvakken de werknemer niet was aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat? Dit is de kern van het geschil waarover de verwijzende rechter verduidelijking van het Hof vraagt.

I — Juridisch kader

A — Internationaal recht

2.

Artikel 1 van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen (hierna: ‘VWCB’)2. bevat de volgende begripsomschrijving:

‘1.

In dit Verdrag hebben de navolgende uitdrukkingen de hieronder aangegeven betekenissen:

[…]

(e)

‘consulair beambte’, iedere persoon die werkzaam is bij de administratieve of technische dienst van een consulaire post;

[…]

3.

De bijzondere status van leden van de consulaire posten die onderdanen of ingezetenen van de ontvangende staat zijn, wordt geregeld in artikel 71 van dit Verdrag.’

3.

Artikel 48 van de VWCB (‘Vrijstelling van verplichte deelname aan sociale verzekeringen’) luidt als volgt:

‘1.

Met inachtneming van de bepaling van het derde lid van dit artikel, zijn de leden van de consulaire post ten aanzien van door hen voor de zendstaat[3.] verrichte diensten, alsmede hun inwonende gezinsleden, vrijgesteld van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het gebied van de sociale verzekering.[4.]

2.

De in het eerste lid bedoelde vrijstelling geldt ook voor leden van het particuliere personeel die uitsluitend in dienst zijn van leden van de consulaire post, op voorwaarde:

(a)

dat zij geen onderdaan zijn van of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat; en

(b)

dat op hen de voorschriften op het gebied van de sociale verzekering van toepassing zijn, die in de zendstaat of in een derde staat van kracht zijn.

3.

Leden van de consulaire post die personen in dienst hebben waarop de in het tweede lid van dit artikel bedoelde vrijstelling niet van toepassing is, dienen de verplichtingen in acht te nemen, die de voorschriften op het gebied van de sociale verzekering van de ontvangende staat aan werkgevers opleggen.

4.

De in het eerste en tweede lid van dit artikel bedoelde vrijstelling sluit vrijwillige deelneming aan het stelsel van sociale verzekeringen van de ontvangende staat niet uit, mits deze staat deelneming toestaat.’

4.

Artikel 71 van het VWCB (‘Onderdanen of ingezetenen van de ontvangende staat’) bepaalt het volgende:

‘1.

Behalve voor zover bijkomende faciliteiten, voorrechten en immuniteiten door de ontvangende staat worden verleend, genieten consulaire ambtenaren die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat slechts immuniteit van rechtsmacht en persoonlijke onschendbaarheid met betrekking tot officiële handelingen verricht in de uitoefening van hun werkzaamheden, alsmede het in het derde lid van artikel 44 bedoelde voorrecht. Voor zover het deze consulaire ambtenaren betreft, is de ontvangende staat eveneens gebonden door de in artikel 42 neergelegde verplichting. Indien tegen zulk een consulaire ambtenaar een strafprocedure wordt aanhangig gemaakt, wordt deze procedure, behalve wanneer hij is gearresteerd of zich in hechtenis bevindt, gevoerd op een wijze die de uitoefening van de consulaire werkzaamheden zo weinig mogelijk bemoeilijkt.

2.

Andere leden van de consulaire post die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat en hun gezinsleden, alsmede de gezinsleden van de consulaire ambtenaren bedoeld in het eerste lid van dit artikel, genieten slechts faciliteiten, voorrechten en immuniteiten voor zover deze hun door de ontvangende staat worden verleend. Die gezinsleden van leden van de consulaire post en die leden van het particuliere personeel die zelf onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat genieten eveneens slechts faciliteiten, voorrechten en immuniteiten voor zover deze hun door de ontvangende staat worden verleend. De ontvangende staat oefent echter zijn rechtsmacht over deze personen uit op een wijze die de uitoefening van de werkzaamheden van de consulaire post niet onnodig hindert.’

5.

Het Koninkrijk der Nederlanden heeft op 17 december 1985 zijn akte tot toetreding tot het VWCB neergelegd bij de secretaris-generaal van de Verenigde Naties, waarna de toetreding per 16 januari 1986 effectief is geworden.5.

B — Unierecht

1. Verordening (EEG) nr. 1612/68
6.

Artikel 7 van verordening nr. 1612/686. bepaalt het volgende:

‘1.

Een werknemer die onderdaan is van een lidstaat mag op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling;

2.

Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.

[…]’

3. Verordening (EEG) nr. 1408/71
7.

Volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/717. (‘Personele werkingssfeer’) is deze verordening onder andere van toepassing op werknemers op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of is geweest, en die onderdanen van een van de lidstaten zijn.

8.

Volgens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 (‘Gelijkheid van behandeling’) hebben personen op wie de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn, de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke lidstaat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die staat, behoudens bijzondere bepalingen van deze verordening.

9.

Volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71 (‘Materiële werkingssfeer’) is deze verordening van toepassing op alle wettelijke regelingen betreffende uitkeringen bij ouderdom.

10.

In titel II van verordening nr. 1408/71 zijn regels neergelegd voor de vaststelling van de toe te passen wetgeving. Artikel 13 (‘Algemene regels’) luidt:

‘1.

Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2.

Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

(a)

is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;

[…]’

11.

Artikel 16 (‘Bijzondere regels inzake het bediende [bedienende] personeel van diplomatieke zendingen en consulaire posten alsmede de hulpfunctionarissen van de Europese Gemeenschappen’) van verordening nr. 1408/71 bepaalt het volgende:

‘1.

Artikel 13, lid 2, sub a, is van toepassing op leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen of consulaire posten en op de particuliere bedienden in dienst van ambtenaren van deze zendingen of posten.

2.

Niettemin mogen de in lid 1 bedoelde werknemers die onderdaan zijn van de lidstaat welke zendstaat is, kiezen voor de toepassing van de wetgeving van die staat. Dit keuzerecht kan aan het einde van ieder kalenderjaar opnieuw worden uitgeoefend en heeft geen terugwerkende kracht.’

C — Nederlands recht

12.

Artikel 6, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: ‘AOW’) bepaalt onder andere dat personen die ingezetene van Nederland zijn en die nog niet een bepaalde leeftijd hebben bereikt, dienen te worden aangemerkt als verzekerden overeenkomstig de AOW.

13.

Deze regel is echter versoepeld als gevolg van de discretionaire bevoegdheid die aan de uitvoerende macht is toegekend krachtens verschillende leden van artikel 6 van de AOW om regelingen te treffen waarbij vrijstelling wordt verleend van de toepassing van de in het vorige punt genoemde regel met betrekking tot bepaalde groepen van personen.8.

14.

Blijkens de verwijzingsbeslissing zijn er in de relevante periode drie van dergelijke regelingen aangenomen waarin bijzondere voorschriften worden vastgelegd met betrekking tot consulaire ambtenaren en medewerkers van vreemde staten. De betreffende bepalingen zijn in casu:

—

Artikel 2 van het Besluit van 19 oktober 1976 inzake de uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (hierna: ‘Besluit van 1976’);9.

—

De artikelen 11 en 12 van het Besluit van 3 mei 1989 inzake de uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (hierna: ‘Besluit van 1989’),10. en

—

Artikel 13 van het Besluit van 24 december 1998 inzake de uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (hierna: ‘Besluit van 1998’).11.

15.

Tussen 1 oktober 1976 en 1 juli 1989 was in het Besluit van 1976 bepaald dat consulaire ambtenaren en administratieve medewerkers niet verzekerd waren in de zin van de socialezekerheidsregelingen, tenzij zij in het bezit waren van de Nederlandse nationaliteit.

16.

Op het moment dat het Besluit van 1976 werd uitgevaardigd, was het ministerie van Buitenlandse Zaken van mening dat consulaire beambten met een buitenlandse nationaliteit die in Nederland woonachtig waren, niet konden worden aangemerkt als personen die duurzaam verblijf in Nederland hielden in de zin van artikel 71 van de VWCB. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat vanaf 1 augustus 1987 een nieuw beleid is aangenomen (hierna: ‘nieuw beleid’). Ingevolge het nieuwe beleid worden personeelsleden die lokaal zijn geworven, aangemerkt als personen die duurzaam verblijf hebben, indien zij op het moment van werving reeds meer dan een jaar in Nederland woonachtig waren. Het nieuwe beleid was uitsluitend van toepassing op personen die vanaf 1 augustus 1987 in dienst waren en was er niet op gericht om eerder verworven rechten en plichten van personen die reeds bij een consulaat werkten, te wijzigen.

17.

Om dezelfde reden waren tussen 1 juli 1989 en 1 januari 1999 leden van een consulaire post met de Nederlandse nationaliteit of met duurzaam verblijf in Nederland krachtens artikel 12 van het Besluit van 1989 verzekerd in de zin van de socialezekerheidsregelingen.

18.

De verwijzende rechter licht niettemin toe dat het nieuwe beleid onvoldoende duidelijkheid bood en dat het om die reden werd gewijzigd. Vanaf 1 januari 1999 bepaalt artikel 13, lid 3, van het Besluit van 1998 het volgende:

‘Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen zijn de leden van het administratieve, technische en bedienende personeel van de diplomatieke zending of de consulaire post […] van een andere mogendheid, indien zij reeds vóór 1 augustus 1987 als zodanig in dienst waren, en vanaf 1 augustus 1987 als zodanig onafgebroken in dienst zijn, tenzij zij:

a.

in Nederland arbeid verrichten anders dan de werkzaamheden, bedoeld in de aanhef; of

b.

een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.

In afwijking van de eerste zin zijn de daar genoemde leden en particuliere bedienden verzekerd op grond van de volksverzekeringen indien zij dit reeds op 31 juli 1987 waren.’

19.

In dat verband stond het ministerie van Buitenlandse Zaken toe dat medewerkers van buitenlandse consulaten die daar reeds vóór 1 augustus 1987 in dienst waren, vóór 15 december 1999 een keuze maakten of zij aangesloten wensten te blijven bij de Nederlandse socialezekerheidsregelingen.

II — Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

20.

L. F. Evans heeft de Britse nationaliteit en is geboren in 1955. Zij heeft in 1972 en 1973 werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk verricht, waar zij toen ook woonde.

21.

In 1973 vestigde Evans zich in Nederland. Van 7 november 1973 tot en met 31 maart 1977 heeft zij achtereenvolgens bij twee in Nederland gevestigde bedrijven gewerkt. Van 18 april 1977 tot eind mei 1980 heeft zij bij het consulaat-generaal van het Verenigd Koninkrijk te Rotterdam gewerkt en bij haar vertrek heeft zij in Nederland een werkloosheidsuitkering ontvangen.

22.

Vanaf 17 november 1980 is Evans in dienst als lid van het administratieve personeel van het consulaat-generaal van de Verenigde Staten van Amerika in Amsterdam (hierna: ‘Amerikaans consulaat’). Na haar indienstneming viel zij onder een collectieve ziektekostenverzekering die door haar werkgever, het Amerikaanse consulaat, was afgesloten bij een in Nederland gevestigde particuliere verzekeringsmaatschappij.

23.

Bij de indiensttreding bij het Amerikaanse consulaat werd door het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken aan Evans de geprivilegieerdenstatus verleend (hierna: ‘geprivilegieerdenstatus’). Uit hoofde van deze status werd zij onder andere vrijgesteld van de betaling van de meeste belastingen en premies. Volgens de door het Amerikaanse consulaat aan de verwijzende rechter verstrekte gegevens zijn er geen socialezekerheidspremies van haar salaris ingehouden vanaf het moment dat zij bij het Amerikaanse consulaat in dienst is getreden.

24.

Bij de uitoefening van het in punt 19 hierboven bedoelde keuzerecht, heeft Evans via een verklaring van 5 december 1999 (hierna: ‘verklaring van 5 december 1999’) gekozen voor de ‘posted’ status, wat inhield dat zij ‘niet is verzekerd ingevolgde het [Nederlandse] socialezekerheidsstelsel en om die reden geen recht heeft op de dekking daarvan’.

25.

Naar aanleiding van een door Evans daartoe ingediend verzoek, heeft de Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: ‘Svb’) haar op 27 maart 2008 in kennis gesteld van de perioden waarin zij verzekerd is geweest krachtens de AOW met het oog op haar ouderdomspensioen. De Svb heeft vastgesteld dat de periode van 7 november 1973 tot en met 18 november 1980 wordt meegerekend, maar dat zij zijns inziens niet verzekerd was geweest vanaf het moment dat zij bij het Amerikaanse consulaat in dienst was getreden.

26.

Evans heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam. Bij uitspraak van 15 maart 2011 heeft de Rechtbank geoordeeld dat krachtens artikel 3 van verordening nr. 1408/71 en het arrest Boukhalfa van het Hof12., Evans van 18 november 1980 tot en met 12 maart 2008 als verzekerd voor de AOW dient te worden aangemerkt. Bovendien heeft de rechter geoordeeld dat Evans duurzaam in Nederland verblijft en dat haar geprivilegieerdenstatus in dat verband niet relevant is.

27.

De Svb heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Omdat de Raad twijfelt over de juiste uitlegging van verordening nr. 1612/68 en verordening nr. 1408/71, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en de navolgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1)

Moeten de artikelen 2 en/of 16 van verordening nr. 1408/71 aldus worden uitgelegd dat een persoon als Evans, die onderdaan is van een lidstaat, gebruik heeft gemaakt van haar recht op vrij verkeer van werknemers, op wie de [socialezekerheidswetgeving] van Nederland van toepassing is geweest en die vervolgens is gaan werken als lid van het bedienend personeel op het consulaat-Generaal van de Verenigde Staten van Amerika in Nederland, vanaf de aanvang van die werkzaamheden niet langer onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71 valt?

Zo neen:

2)a)

Moet artikel 3 van verordening nr. 1408/71 en/of artikel 7, tweede lid, van verordening nr. 1612/68, aldus worden uitgelegd dat de toepassing van de geprivilegieerdenstatus op Evans, die in dit geval onder andere bestaat uit het niet verplicht verzekerd zijn voor de volksverzekeringen en het niet betalen van premies daarvoor aangemerkt moet worden als een voldoende rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit?

2)b)

Welke betekenis moet in dit verband toegekend worden aan het feit dat Evans in december 1999 desgevraagd heeft gekozen voor de voortzetting van de geprivilegieerdenstatus?’

28.

Evans, de Svb, de Nederlandse en de Portugese regering alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen, uitgezonderd de Portugese regering, hebben tevens ter terechtzitting op 9 april 2014 pleidooi gehouden.

III — Analyse

A — Inleidende opmerkingen

29.

Voorafgaand wil ik opmerken dat het onderhavige geval, gezien het gaat om verplichte verzekering na een arbeidsrelatie die vóór 1 mei 2010 is geëindigd, dient te worden beoordeeld op grond van verordening nr. 1408/71.

30.

De eerste vraag houdt in of een persoon die zich in omstandigheden bevindt zoals die van Evans, met betrekking tot de periode van haar dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat, binnen de personele werkingssfeer valt van verordening nr. 1408/71, zoals bepaald in artikel 2 van die verordening.13. Terecht betwist de Svb niet dat de perioden waarin er sprake was van een dienstbetrekking in Nederland voorafgaand aan de dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat, dienen te worden meegenomen bij de berekening van het ouderdomspensioen van Evans. Net als de Commissie, kan ik mij moeilijk voorstellen dat Evans met betrekking tot die perioden niet onder de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 zou vallen.

31.

Met de tweede vraag, die wordt gesteld voor het geval dat het Hof oordeelt dat verordening nr. 1408/71 van toepassing is op de periode waarin Evans in dienst was bij het Amerikaanse consulaat, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de weigering om bedoelde perioden mee te nemen in de berekening van haar ouderdomspensioen vanwege haar geprivilegieerdenstatus en de verklaring van 5 december 1999, ongerechtvaardigde discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

32.

Voor beide vragen dienen de bepalingen van het VWCB inzake voorrechten en uitzonderingen in acht te worden genomen. Deze bepalingen zijn echter pas op 16 januari 1986 in Nederland in werking getreden, dat wil zeggen meer dan vijf jaar nadat Evans bij het Amerikaanse consulaat in dienst trad. Vooraf dient daarom te worden onderzocht of het VWCB geacht kan worden tijdens de betreffende periode onderdeel uit te maken van het internationale gewoonterecht.

B — Voorvraag: de temporele werkingssfeer van het VWCB

33.

De Nederlandse overheid beroept zich op bepaalde voorschriften van het VWCB inzake consulaire voorrechten en immuniteiten, met name ter ondersteuning van haar standpunt dat Evans tijdens haar dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat niet binnen de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 viel. In formele zin was bedoeld verdrag echter niet van kracht in Nederland toen Evans daar werd aangenomen en is het pas op 16 januari 1986 in werking getreden. Niettemin zouden bedoelde bepalingen nog steeds van belang kunnen zijn in de onderhavige zaak, voor zover daarmee louter regels van internationaal gewoonterecht worden gecodificeerd. Indien dat inderdaad het geval is, dienen die te worden toegepast bij de uitleg van de bepalingen van het Unierecht (zie punt 52 hieronder).

34.

Voor zover mij bekend is, is het Hof er nog niet aan toegekomen om punten met betrekking tot het VWCB te onderzoeken. Er bestaat echter omvangrijke jurisprudentie over het ‘zusterverdrag’ bij het VWCB, te weten het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer (hierna: ‘VWDV’).14.

35.

Het Hof is van oordeel dat het VWDV een internationale overeenkomst is die door lidstaten en derde landen is gesloten in het kader van hun bevoegdheid tot regeling van hun diplomatieke betrekkingen. Het VWDV regelt in beginsel bilaterale betrekkingen tussen staten en niet de betrekkingen tussen staten en de Europese Unie, die overigens geen partij is bij dit verdrag.15. Het Hof heeft verder vastgesteld dat staten in het land van de standplaats van de betrokken ambtenaar worden vertegenwoordigd door ambassades of diplomatieke zendingen alsmede door permanente vertegenwoordigingen bij internationale organisaties overeenkomstig de regels van internationaal gewoonterecht. Bedoelde regels zijn ‘in het bijzonder gecodificeerd’ in het VWDV.16.

36.

Wat de bepalingen van het VWCB inzake voorrechten en immuniteiten van consulaire ambtenaren en consulair beambten betreft, heeft het Internationale Hof van Justitie (hierna: ‘IHJ’) geoordeeld dat dit rechtsbeginselen zijn die sterk verankerd zijn in het internationale recht.17. Hoewel er een verklaring ontbreekt dat het VWCB een codificatie is van de regels van internationaal gewoonterecht, is het IHJ van oordeel dat beide ‘Weense verdragen, waarin het recht inzake diplomatieke en consulaire betrekkingen wordt gecodificeerd, beginselen en regels bevatten die van wezenlijk belang zijn voor het behoud van vreedzame betrekkingen tussen staten, en wereldwijd door landen met verschillende geloofsovertuigingen, culturen en politieke bestuursvormen worden aanvaard’.18.

37.

Gezien de rechtspraak van het Hof over het VWDV en die van het IHJ over beide verdragen, ben ik bijgevolg van mening dat in de artikelen 48 en 71 van het VWCB (waarbij alle lidstaten op dit moment partij zijn), zijnde bepalingen betreffende voorrechten en immuniteiten, het internationaal gewoonrecht is gecodificeerd, zoals de Nederlandse overheid ook in overweging geeft.

38.

Gezien het in het onderhavige geval gedeeltelijk een periode betreft (van 17 november 1980 tot en met 16 januari 1986) voorafgaand aan de inwerkingtreding van het VWCB in Nederland, maar na de bovengenoemde uitspraken van het IHJ met betrekking tot de zaak Teheraanse gijzelaar, zijn de regels inzake privileges en immuniteiten van het VWCB op grond van het gewoonterecht tevens op bedoelde periode van toepassing.

C — Eerste vraag: de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71

39.

Het Hof dient eerst vast te stellen of Evans krachtens artikel 2 van verordening nr. 1408/71 onderworpen is geweest aan de wetgeving van een lidstaat.19.

40.

Bij mijn weten is het Hof niet eerder ingegaan op de specifieke situatie waarin sprake was van een arbeidsrelatie tussen een werknemer en een vreemde mogendheid20. bij de ambassade of het consulaat daarvan in een lidstaat waarvan de werknemer niet de nationaliteit bezit.21. Er zijn verschillende benaderingen denkbaar.

41.

Voor het standpunt dat Evans binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 viel, heeft de Rechtbank Amsterdam zich bijvoorbeeld onder andere gebaseerd op het arrest Boukhalfa22.. De vaste rechtspraak waar het arrest Boukhalfa deel van uitmaakt23., betreft zaken waarin arbeid ‘buiten’ het eigen grondgebied van de Europese Unie werd verricht of waarin het op zijn minst onduidelijk was of de plaats waar arbeid werd verricht, moest worden beschouwd als het grondgebied van de Europese Unie.

42.

Daarentegen heeft de onderhavige zaak betrekking op een situatie waarin de werknemer ontegenzeggelijk werkzaam is geweest binnen het grondgebied van de Unie.24. Het Hof hoeft dus niet te kiezen tussen het territorialiteitsbeginsel en het beginsel van een ‘voldoende nauwe band’ met de Europese Unie, zoals is uitgewerkt in het arrest Boukhalfa.25. Het eerste beginsel is simpelweg van toepassing.

43.

Het is daarom ook niet onredelijk om te stellen dat Evans, zuiver op basis van het territorialiteitsbeginsel beschouwd, onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat en dat dientengevolge verordening nr. 1408/71 van toepassing is op haar situatie. Ter ondersteuning van dit standpunt is het verleidelijk om te steunen op de rechtspraak op grond waarvan een onderdaan van de Unie die in een andere lidstaat dan zijn land van herkomst werkt, zijn hoedanigheid van werknemer in de zin van artikel 45 VWEU niet verliest doordat hij een functie bij een internationale organisatie vervult (zoals de Europese Ruimtevaartorganisatie, Eurocontrol of de Europese Octrooiorganisatie).26. Dat is zelfs het geval indien de voorwaarden van zijn toelating en verblijf in het land van tewerkstelling speciaal zijn geregeld in een internationale overeenkomst tussen de internationale organisatie en de staat waarin hij is gevestigd.

44.

Echter, vanwege onderstaande redenen is dat standpunt mijns inziens niet bevredigend.

45.

Het onderhavige geval betreft een bijzondere situatie waarin de staat van verblijf op grond van het internationaal recht de mogelijkheid wordt geboden om zijn regels inzake sociale zekerheid toe te passen, of buiten toepassing te laten, op consulaire beambten die duurzaam verblijf houden in bedoelde staat. Volgens artikel 48, lid 1, van het VWCB kan de ontvangende staat immers doorgaans niet eisen dat consulaire beambten van een vreemde mogendheid socialezekerheidspremies betalen.27. In afwijking hiervan, wordt in artikel 71, lid 2, van het VWCB bepaald dat consulaire beambten die duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat, slechts de faciliteiten, voorrechten en immuniteiten genieten voor zover deze door die staat worden verleend.

46.

Met andere woorden, het internationale recht vereist noch verbiedt dat individuele staten voorzien in een vrijstelling voor consulaire beambten die duurzaam verblijf houden, maar laat die beslissing, als aangelegenheid van nationaal recht, aan de lidstaten zelf over.

47.

In het onderhavige geval had Nederland in eerste instantie alle consulaire beambten die duurzaam verblijf hielden en niet in het bezit waren van de Nederlandse nationaliteit, krachtens het Besluit van 1976 vrijgesteld van de verplichting tot betaling van socialezekerheidspremies. Door aanname van het nieuwe beleid stelde Nederland vanaf 1 augustus 1987 buitenlandse consulaire beambten met een duurzame verblijfsplaats echter gelijk met Nederlandse consulaire beambten, waardoor beide groepen verplicht werden gesteld om socialezekerheidspremies te betalen.

48.

Aangezien Evans vóór die datum in dienst was bij het Amerikaanse consulaat was zij niet verplicht verzekerd krachtens het Nederlandse socialezekerheidsstelsel.

49.

Niettemin is aan Evans, net als aan anderen in een soortgelijke situatie, in 1999 de mogelijkheid geboden om te kiezen voor deelname aan het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, wat zij afwees. Zij koos er dus voor om niet aangesloten te zijn bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel en evenmin betaalde zij premies in het kader daarvan. Zij was bovendien vanwege haar geprivilegieerdenstatus vrijgesteld van de betaling van belastingen in Nederland.

50.

Hieruit volgt dat Evans tijdens haar dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat niet was onderworpen aan de wetgeving van een lidstaat. Met andere woorden, tijdens bedoelde periode was verordening nr. 1408/71 niet op haar van toepassing28., aangezien niet aan alle in artikel 2 van die verordening neergelegde voorwaarden was voldaan.

51.

Tegen deze achtergrond kan de betreffende lidstaat niet worden verweten dat hij rechtens gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid krachtens internationaal recht om van consulaire beambten die duurzaam verblijf houden, vanaf 1 augustus 1987 te eisen dat zij socialezekerheidspremies aan zijn stelsel betalen.

52.

Ten eerste wil ik erop wijzen dat de Europese Unie gebonden is aan de regels van internationaal gewoonterecht29. en dat het Unierecht, met inbegrip van verordening nr. 1408/71, dient te worden uitgelegd overeenkomstig die regels30., waaronder artikel 71, lid 2, van het VWCB. Het Hof is zich hiervan welbewust, omdat het verordening nr. 1408/71 reeds heeft uitgelegd met inachtneming van de algemene beginselen van internationaal recht.31. Hoewel artikel 73 van het VWCB32., zoals vermeld door de verwijzende rechter, voorrang geeft aan overige internationale overeenkomsten die van kracht zijn, zoals de oprichtingsverdragen van de Europese Unie33., komt bedoelde rangorde pas aan de orde in geval van strijdigheid en is het ondanks die rangorde niet uitgesloten dat het Unierecht overeenkomstig de regels van het VWCB inzake voorrechten en immuniteiten moet worden uitgelegd.34. Tegen deze achtergrond dient het begrip persoon op wie de wetgeving van een lidstaat van toepassing is, zoals bedoeld in artikel 2 van verordening nr. 1408/71, te worden uitgelegd in het licht van artikel 71, lid 2, van het VWCB.

53.

Ten tweede betekent een hervorming, zoals het aannemen van het nieuwe beleid, per definitie een verandering in de status quo, zodat daarvoor overgangsbepalingen dienen te worden vastgesteld. Dergelijke regels dienen te worden aanvaard, mits die niet onnodig afbreuk doen aan bestaande rechten.

54.

Ten slotte komt de beslissing of nationale wetgeving van toepassing is, in een situatie als die van Evans uiteindelijk aan de personen zelf toe, aangezien zij mochten kiezen tussen behoud van de geprivilegieerdenstatus en aansluiting bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Ik wil echter benadrukken dat bedoelde keuze niet van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de discretionaire bevoegdheid die staten met betrekking tot dit punt behouden naar internationaal recht.

55.

Er dient nog te worden vastgesteld of artikel 16 van verordening nr. 1408/71 hier op enigerlei wijze van invloed op is. Deze bepaling wordt uitdrukkelijk door de verwijzende rechter vermeld. In deze bepaling wordt een bijzondere regel neergelegd voor personen die in dienst zijn van diplomatieke zendingen en consulaire posten. Dient deze regel aldus te worden uitgelegd dat alle burgers van de Unie die in dienst zijn bij diplomatieke zendingen en consulaire posten, met inbegrip van die van vreemde mogendheden, onder de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen?

56.

Ik meen van niet.

57.

In afwijking van de in artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 vastgestelde algemene regel (op grond waarvan de werkstaat, overeenkomstig het beginsel lex loci laboris, voorrang heeft boven de lidstaat van de woonplaats of de lidstaat waar de werkgever is gevestigd), welke regel krachtens artikel 16, lid 1, van die verordening tevens van toepassing is op ‘leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen en consulaire posten en op de particuliere bedienden in dienst van ambtenaren van deze zendingen of post’, mag een verzekerde persoon die onderdaan is van de ‘lidstaat welke zendstaat is’, op grond van artikel 16, lid 2, kiezen voor de toepassing van de wetgeving van ‘die staat’.35. Naar mijn mening dienen lid 1 en lid 2 van artikel 16 in onderlinge samenhang te worden gelezen, aangezien artikel 16, lid 1, los beschouwd, niets lijkt te regelen dat niet reeds wordt gedekt door het beginsel lex loci laboris, zoals neergelegd in artikel 13, lid 2, sub a, van de verordening.36. Artikel 16 heeft dus tot gevolg dat aan diplomatiek en consulair personeel een keuze wordt geboden ten aanzien van de toepassing van het recht van de standplaats of dat van het land van oorsprong.

58.

Dat gezegd hebbende, blijkt uit de formulering van de Engelse versie van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 1408/71 niet duidelijk of die bepaling uitsluitend van toepassing is op werknemers van diplomatieke zendingen en consulaire posten van landen van de Unie, of dat die tevens van toepassing is op werknemers die werkzaam zijn binnen de Europese Unie voor diplomatieke zendingen en consulaire posten van vreemde mogendheden.37. Uit een vergelijking met de andere taalversies blijkt echter dat in de Deense, de Nederlandse en de Duitse versie van artikel 16, lid 2, van verordening nr. 1408/71 een enigszins andere en preciezere opzet wordt gebruikt dan in vele andere versies, aangezien zij uitsluitend verwijzen naar werknemers die onderdaan zijn van de lidstaat welke zendstaat is, bedoelde keuze hebben.38. Uit met name die taalversies blijkt dat artikel 16, lid 2, niet van toepassing is op situaties waarin de zendstaat een vreemde mogendheid is, zoals in het onderhavige geval.

59.

Afgezien van de taal, lijken de opzet en het doel van verordening nr. 1408/71 echter zowel arbeidsrelaties met ambassades en consulaten van lidstaten in derde landen als arbeidsrelaties met ambassades en consulaten van vreemde mogendheden binnen het grondgebied van de Unie uit te sluiten.

60.

Wat de opzet van verordening nr. 1408/71 betreft, heeft artikel 2, zoals hierboven vermeld, betrekking op de ‘wetgeving van een of meer lidstaten’ en niet op de wetgeving van een derde land.

61.

Bovendien zouden de artikelen 6 tot en met 9 van verordening nr. 1408/71, waarin de regels over de relatie tussen bedoelde verordening en bepaalde internationale verdragen zijn opgenomen, zonder betekenis zijn indien men aanneemt dat de verordening (of bepaalde bepalingen daarvan) van toepassing zou zijn op bedoelde situaties.39.

62.

Het overkoepelende doel van verordening nr. 1408/71 is de wetgeving inzake sociale zekerheid van lidstaten binnen de Unie te coördineren. Dat blijkt uit verschillende overwegingen van de considerans van de verordening.40. Daar wil ik aan toevoegen dat het Hof steeds heeft geoordeeld dat ‘de bepalingen van verordening nr. 1408/71 die betrekking hebben op de vaststelling van de toepasselijke wettelijke regeling, een volledig stelsel van conflictregels vormen, zodat de nationale wetgever niet meer bevoegd is om de draagwijdte en de toepassingsvoorwaarden van zijn nationale wettelijke regeling ter zake te bepalen met betrekking tot de personen die eraan onderworpen zijn en met betrekking tot het grondgebied waarbinnen de nationale bepalingen effect sorteren’ (cursivering van mij).41. Het zou niet logisch zijn dit oordeel aldus uit te leggen dat dit ook wetgevende instanties van derde landen omvat, ten aanzien waarvan de Europese Unie niet bevoegd is. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat derde landen slechts onder de coördinatie van de socialezekerheidswetgeving van verordening nr. 1408/71 vallen indien de wetgever van de Unie daar uitdrukkelijk mee instemt.42.

63.

In het arrest Aldewereld lijkt het standpunt te worden bevestigd dat artikel 16 van verordening nr. 1408/71 bedoeld is om een ‘intern’ probleem van de Europese Unie op te lossen. Als dit keuzerecht krachtens artikel 16 er niet zou zijn, zou het voor een lidstaat inderdaad lastig zijn om bij het werven van zijn eigen onderdanen moeilijkheden te vermijden vanwege de toepassing van de wetgeving van de lidstaat waarin zij tewerkgesteld zijn, ingeval de wetgeving van de lidstaat van herkomst voor hen gunstiger zou zijn.43. Daarentegen blijkt dit niet geheel hetzelfde doel te zijn als is beoogd met artikel 48 van het VWCB.44.

64.

In zoverre is het automatisch opnemen van werknemers van ambassades of consulaten van vreemde mogendheden binnen de draagwijdte van de coördinatie van socialezekerheidsstelsels van verordening nr. 1408/71 (of zelfs slechts een veronderstelling daartoe), moeilijk te verenigen met de in artikel 33, lid 1, van het VWDV en artikel 48, lid 1, van het VWCB neergelegde uitzonderingen.

65.

Artikel 16 van verordening nr. 1408/71 verandert dus niets aan mijn standpunt dat Evans tijdens haar dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat niet onderworpen was aan de wetgeving van een lidstaat en dat dientengevolge de verordening niet van toepassing was. Het feit dat Evans beweert slachtoffer te zijn van onrechtmatige discriminatie op grond van nationaliteit, kan op zichzelf niet ertoe leiden dat de verordening hierop van toepassing wordt.

66.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, is ten slotte het feit dat Evans krachtens een collectieve ziektekostenverzekering was verzekerd die door het Amerikaanse consulaat was afgesloten bij een Nederlandse verzekeringsmaatschappij, niet van belang aangezien contractuele bepalingen in geen geval binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 vallen (zie artikel 1, sub j, van de verordening).45.

67.

Op grond hiervan stel ik voor dat het Hof de eerste vraag zodanig beantwoordt dat de artikelen 2 en 16 van verordening nr. 1408/71 aldus moeten worden uitgelegd dat de verordening tijdens de duur van de arbeidsrelatie niet van toepassing is op een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat als lid van het administratieve of technische personeel van het consulaat van een derde land werkzaam is, indien die persoon is uitgesloten van het socialezekerheidsstelsel van het gastland krachtens de wetgeving die dat land overeenkomstig artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen heeft vastgesteld.

D — Tweede vraag: Discriminatie

68.

De tweede vraag betreft een subsidiaire vraag. Ik zal hier kort op ingaan ingeval het Hof het niet eens is met mijn standpunt dat verordening nr. 1408/71 niet van toepassing is op de situatie die voorligt bij de verwijzende rechter.

69.

Met deze tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of Evans in onderhavig geval vanwege haar geprivilegieerdenstatus en de verklaring van 5 december 1999, niet zinvol als slachtoffer van discriminatie op grond van nationaliteit kan worden beschouwd.46.

70.

Indien zou moeten worden aangenomen dat op Evans tijdens haar dienstbetrekking bij het Amerikaanse consulaat de wetgeving van een lidstaat van toepassing is geweest, dan dient tevens het non-discriminatiebeginsel van toepassing te zijn dat is neergelegd in artikel 45 VWEU, artikel 7 van verordening nr. 1612/68 en artikel 3 van verordening nr. 1408/71.

71.

Ingevolge het in die bepalingen vervatte non-discriminatiebeginsel mogen echter niet alleen vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, maar mogen ook verschillende situaties niet gelijk worden behandeld. Een dergelijke behandeling zou enkel gerechtvaardigd kunnen zijn indien zij gebaseerd was op objectieve overwegingen die losstaan van de nationaliteit van de betrokken personen en evenredig zijn aan de rechtmatig nagestreefde doelstelling.47.

72.

In het onderhavige geval vraagt de verwijzende rechter in wezen of de bijzondere status van Evans zodanig anders is dat zij kan worden onderscheiden van een werknemer bij het consulaat van een vreemde mogendheid die ofwel

(i)

een burger van de Unie is die na 1 augustus 1987 duurzaam verblijf houdt in Nederland, ofwel

(ii)

Nederlands onderdaan is (‘de overige twee groepen consulaire beambten’).

73.

In dit verband betogen de Svb en de Nederlandse overheid dat de situatie van Evans niet vergelijkbaar is met die van de overige twee groepen consulaire beambten. Subsidiair zijn die partijen van mening dat in de regels van de Besluiten van 1976, 1989 en 1998 niet op grond van nationaliteit tussen personen onderscheid wordt gemaakt en dat die regels in elk geval gerechtvaardigd zijn op grond van internationaal publiekrecht.

74.

Naar mijn mening is in het onderhavige geval geen sprake van discriminatie, aangezien de situatie van Evans niet vergelijkbaar is met die van de overige twee groepen consulaire beambten.

75.

Krachtens artikel 71, lid 2, van het VWCB, was op de aansluiting van Evans bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel het nationale recht van toepassing. Ingeval het Hof oordeelt dat daardoor op zichzelf de situatie van Evans niet buiten de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, wil ik erop wijzen dat de situatie van Evans in dat opzicht feitelijk en juridisch objectief anders was dan die van de overige twee groepen consulaire beambten.

76.

De situatie van Evans is inderdaad juridisch anders voor zover zij, anders dan de overige twee groepen consulaire beambten die verplicht verzekerd zijn en verplicht zijn om premies te betalen in het kader van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, oorspronkelijk was vrijgesteld van dat stelsel en zij zich later in een positie bevond waarin de aansluiting bij dat stelsel haar eigen keuze zou zijn geweest.48. De situatie van Evans is feitelijk anders omdat zij, vanwege dit juridische verschil en de keuze die zij heeft gemaakt, na 17 november 1980 geen socialezekerheidspremies heeft betaald in het kader van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel. Een werknemer in een situatie als die van Evans kan aldus redelijkerwijs niet dezelfde verwachting hebben met betrekking tot de sociale zekerheid als de overige twee groepen consulaire beambten.

77.

Op grond hiervan zou ik, ingeval het Hof oordeelt dat verordening nr. 1408/71 van toepassing is, afraden om tot het oordeel te komen dat in de omstandigheden van het onderhavige geval sprake is van onrechtmatige discriminatie.

78.

Uit mijn standpunt in punt 76 hierboven volgt dat indien de tweede vraag, sub b, zo moet worden opgevat dat Evans, gezien de verklaring van 5 december 1999, het slachtoffer is geweest van onrechtmatige discriminatie, mijn antwoord ‘nee’ zou luiden. Indien echter de verwijzende rechter met de tweede vraag, sub b, het Hof vraagt om te verduidelijken of de verklaring van 5 december 1999 een dergelijke onrechtmatige situatie kan herstellen, mocht het Hof van oordeel zijn dat de situatie van Evans vergelijkbaar is met die van de overige twee groepen consulaire beambten en dat zij anders is behandeld vanwege haar nationaliteit, dan is mijn opvatting als volgt.

79.

De basisregels inzake vrij verkeer die zijn neergelegd in het VWEU, met inbegrip van artikel 45 VWEU, zijn regels van primair recht op basis waarvan rechten voor personen in het leven worden geroepen die de nationale rechters dienen te beschermen.49. Deze regels zijn in feite de hoeksteen van de interne markt. In dat verband wil ik erop wijzen dat lidstaten zelfs ter verantwoording zijn geroepen ingeval zij niet voldoende hadden gedaan ter waarborging van het vrije verkeer.50. Onder bepaalde omstandigheden kunnen zelfs particulieren niet ontsnappen aan het in artikel 45 VWEU neergelegde discriminatieverbod op grond van nationaliteit.51.

80.

Het in artikel 45 VWEU vervatte begrip ‘discriminatie’ is bovendien een objectief begrip. Volgens het Hof houdt het vrije verkeer van werknemers binnen de Europese Unie de afschaffing in van discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.52.

81.

Ik ben daarom van mening dat subjectieve omstandigheden hier weinig verband mee houden. Dat wil zeggen: dat een persoon al of niet heeft aanvaard dat hij gediscrimineerd wordt, betekent nog niet dat dit tot discriminatie leidt of dat deze ongedaan wordt gemaakt. Ik wil dus niet aanvaarden dat Evans vanwege de verklaring van 5 december 1999, op grond van het beginsel venire contra factum proprium, niet zou kunnen aanvoeren dat zij gediscrimineerd wordt.

82.

Een tegenovergestelde opvatting kan tot gevolg hebben dat lidstaten ertoe worden aangezet om particuliere personen onder druk te zetten een onrechtmatige situatie te aanvaarden en, zoals Evans tijdens de zitting betoogde, hen ervan te weerhouden om hun direct aan de Verdragsbepalingen over vrij verkeer ontleende rechten uit te oefenen.53. Mocht het Hof dus oordelen dat verordening nr. 1408/71 van toepassing is en dat de betreffende Nederlandse regels het non-discriminatiebeginsel op grond van nationaliteit schenden, betwijfel ik dat Evans vanwege de verklaring van 5 december 1999 het direct aan artikel 45 VWEU ontleende recht om niet te worden gediscrimineerd, niet kan uitoefenen.

IV — Conclusie

83.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Centrale Raad van Beroep te beantwoorden als volgt:

‘De artikelen 2 en 16 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 inzake de toepasselijkheid van socialezekerheidsstelsels op werknemers, zelfstandigen en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, moeten aldus worden uitgelegd dat bedoelde verordening tijdens de duur van de arbeidsrelatie niet van toepassing is op een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat als lid van het administratieve of technische personeel van het consulaat van een derde land werkzaam is, indien die persoon is uitgesloten van het socialezekerheidsstelsel van het gastland krachtens de wetgeving die dat land overeenkomstig artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen van 24 april 1963 heeft vastgesteld.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.