Rb. Maastricht, 31-12-2002, nr. 79922 / KG ZA 02-469

RECHTBANK TE MAASTRICHT

Zaaknummer : 79922 / KG ZA 02-469

Datum uitspraak : 31 december 2002

VONNIS IN HET KORT GEDING VAN:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PV HOLDING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres bij exploot van dagvaarding in kort geding van 3 december 2002,

verweerster in reconventie,

procureur: mr. J.J.M. Goumans,

advocaat: mr. E.F.J. Goossens te Rotterdam,

tegen:

1. De naamloze vennootschap BVZ LEVEN N.V.,

gevestigd en kantoor houdende te Spaubeek, gemeente Beek,

gedaagde in conventie,

2. [H.B.],

wonende te [B.],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

procureur: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs,

advocaat: mr. A.J.B. Ross te Zevenaar.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Eiseres in conventie (hierna: "PV") heeft gedaagden in conventie (hierna ook: "BVZ" resp. "[B.]") gedagvaard in kort geding en ten dienende dage, 18 december 2002, gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding.

1.2 Ter zitting heeft PV haar stellingen nader doen toelichten aan de hand van pleitaantekeningen. Daarbij is verwezen naar op voorhand ingezonden producties.

1.3 Gedaagden hebben verweer gevoerd, eveneens met gebruikmaking van een pleitnota. Ook zij hebben producties ingezonden waarnaar zij hebben verwezen. Aansluitend hebben gedaagden een eis in reconventie ingesteld.

1.3 Nadat PV tegen de reconventionele vordering verweer heeft gevoerd hebben partijen nog op elkaars stellingen gereageerd.

1.4 Ten slotte hebben partijen om vonnis gevraagd. De uitspraak van het vonnis is bepaald

op heden.

2. Het geschil

In conventie en in reconventie

2.1 Uitvaartverzekeraar BVZ was per 2001 voornemens levensverzekeraar te worden.

2.2 Op 23 november 2000 hebben PV en BVZ -[B.] is haar directeur- schriftelijk een "leningsovereenkomst" gesloten, in het kader waarvan PV aan BVZ (een dag later) een bedrag van fl. 1 miljoen ter beschikking heeft gesteld. De overeenkomst is opgesteld door een zekere mr. J. [L.], een voormalig bestuurder en commissaris van BVZ, tevens bekende van elk van partijen, die hen ook met elkaar in contact heeft gebracht.

2.3 Artikel 2.1 van deze overeenkomst luidt, voor zover thans van belang, aldus:

"Leningnemer verbindt zich over het ontvangen en nog niet afgeloste bedrag van de lening alsmede over de bijgeschreven rente der lening aan de leninggever een rente te betalen ten bedrage van dertigduizend gulden (f. 30.000,--) per maand. (…...)"

2.4 Artikel 3.1 behelst, voor zover relevant, het volgende:

"De leningnemer is verplicht op 23 januari 2001 of zoveel later als partijen nader overeenkomen de lening alsmede de op de hoofdsom bijgeschreven en lopende rente of een gedeelte daarvan af te lossen c.s. te betalen. (...…)"

2.5 Artikel 8.1 ten slotte zegt:

"Leningnemer verklaart zich jegens de leninggever onherroepelijk te verbinden voor het volgende, welke verbintenis de leninggever aanneemt:

a. Zolang de leningnemer de lening alsmede de op de hoofdsom bijgeschreven en lopende rente niet aan de

leninggever volledig heeft afgelost c.s. betaald verplicht leningnemer en de heer [B.] in privé, zich zonder schriftelijke toestemming van de leninggever geheel noch ten dele te zullen verkopen, in huurkoop te geven, te ruilen of op andere wijze te vervreemden (waaronder begrepen zich verbinden tot vervreemding), met hypotheek of andere rechten te bezwaren de volgende onroerende goederen:

- [adres 1];

- [adres 2];

- [adres 3].

b. Om op eerste vordering van de leninggever onder gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeve hypotheek te vestigen op de hiervoor onder a omschreven eigendomsrechten, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de leninggever van de leningnemer uit hoofde van deze leningsovereenkomst te vorderen mocht hebben, zulks tot het bedrag van de onder a genoemde schuld of het resterende bedrag daarvan, vermeerderd mer 20% daarvan voor rente, boeten en kosten.

c. (…...)"

2.6 In januari resp. maart 2001 heeft [B.] de onder 8.1 a twee laatstgenoemde panden bezwaard met (een tweede) hypotheek ten behoeve van een ander dan PV.

2.7 Ofschoon (partijen het erover eens zijn dat) de vordering reeds sedert een achttal maanden opeisbaar was had BVZ, die stelde in liquiditeitsproblemen te verkeren, tot oktober 2001 nog geen aflossings- en/of rentebetalingen gedaan.

2.8 Op 22 oktober 2001 heeft BVZ een bedrag ad fl. 250.000,- ten titel van rente aan PV voldaan.

2.9 Van 19 november 2001 tot 16 september 2002 heeft BVZ maandelijks een bedrag van fl. 12.500,- (€ [Euro 5.672,25]) aan rente aan PV betaald.

2.10 Bij faxbericht van 16 april 2002 en e-mail van 10 september 2002 aan PV heeft BVZ betalingstoezeggingen gedaan, die echter niet zijn nagekomen.

2.11 Met verlof van de voorzieningenrechter heeft PV op 19 november 2002 de drie genoemde, [B.] in eigendom toebehorende panden in conservatoir beslag genomen. Diezelfde dag heeft zij ten laste van gedaagden beslag doen leggen op de aandelen in [H.B.] Beheer B.V., Reggehuys Management B.V., Oost-Europa Participaties B.V. en Midden-Europa Fondsenbeheer B.V., alle te Lochem. Eveneens op 19 november 2002 heeft PV conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de vier zo-even genoemde B.V.'s.

2.12 Aan deze beslagen legt PV wanprestatie van BVZ en wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van Ter Braak ten grondslag. Zij heeft haar vordering begroot op Euro€ 550.000,-. Daartoe stelt zij dat, zoals al aangestipt, BVZ tekort schiet in de nakoming van haar terugbetalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en [B.], in strijd met de daarin neergelegde bepalingen (8.1), zijn onroerende zaken ten behoeve van anderen dan PV met hypotheken is gaan belasten.

2.13 In deze zaak heeft PV op dezelfde gronden gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

a. om gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een door betaling van de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de hoofdsom ad €Euro 453.780,22, althans tot betaling van een bedrag van Euro€ 266.595,88;

b. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een door betaling van de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, te stellen op 10% van het toe te wijzen bedrag in hoofdsom;

c. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een door betaling van de ander zal zijn gekweten, tot betaling van de tot 15 november 2002 achterstallige rente ad €Euro 11.344,50 en voorts tot betaling van de contractuele rente ad 15% 's jaars, maandelijks te voldoen en wel vanaf 15 december 2002 en zo verder iedere volgende maand totdat de hoofdsom in zijn geheel is voldaan.

subsidiair ten aanzien van [B.]

d. indien en voor zover de primaire vorderingen ten laste van [B.] geheel of gedeeltelijk niet toewijsbaar mochten blijken, [B.] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van (lees:) Euro€ 25.000,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ten gunste van PV op elk van de onroerende zaken, staande en gelegen:

- [adres 1];

- [adres 2];

- [adres 3];

een recht van hypotheek te vestigen voor een bedrag van €Euro 453.780,22 te vermeerderen met rente en kosten, althans een recht van hypotheek te vestigen op ieder van deze onroerende zaken voor een bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vaststellen, met bepaling voorts dat indien [B.] met het vestigen van deze hypotheekrechten, na verbeurte van alle dwangsommen, in gebreke blijft met voldoening aan het vonnis, PV te machtigen tot het vestigen van deze hypotheekrechten door middel van inschrijving van het ten deze te wijzen vonnis;

primair en subsidiair

e. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een door betaling van de ander zal zijn gekweten, in de kosten van deze procedure, een vergoeding voor de beslagkosten alsmede de executiekosten daaronder begrepen.

2.14 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd, in de kern stellende dat alleen BVZ aangesproken kan worden voor de somma van het bedrag ad €Euro 266.595,88, zijnde het ter beschikking gestelde bedrag zonder rente.

In reconventie

2.15 Eiser ([B.]) heeft, met veroordeling van gedaagde (PV) in de kosten, gevorderd de beslagen op te heffen, waartegen PV verweer heeft gevoerd.

3. De beoordeling

In conventie

3.1 Een voldoende spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.

3.2 De centraal staande vraag is of BVZ gehouden is de overeenkomst van geldlening mèt (standpunt PV) of zonder (zoals gedaagden hebben betoogd) bedongen rente na te komen en in hoeverre [B.] in het kader van die lening (af te dwingen) verplichtingen op zich heeft genomen.

3.3 BVZ heeft in de eerste plaats aan haar zienswijze, erop neerkomende dat zij "slechts" de kale (resterende) hoofdsom ad € Euro 266.595,88 verschuldigd is, ten grondslag gelegd dat de meergenoemde geldleningsovereenkomst nietig is wegens strijd met de wet (met het gevolg dat BVZ enkel het ter beschikking gestelde bedrag minus de als rente reeds betaalde bedragen (als onverschuldigd) behoeft terug te betalen).

3.4 Zij voert daartoe aan dat het zowel BVZ als de opsteller van de akte, [L.], bekend was dat een levensverzekeraar (wat BVZ per 2001 wilde zijn) over een garantiefonds moet beschikken op grond van artikel 68 Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 (WTV) en BVZ de lening met PV heeft afgesloten opdat haar vermogen aan het einde van het boekjaar 2000 daartoe (op papier) voldoende zou zijn. Deze handelwijze is strijdig met artikel 68 WTV omdat alleen een achtergestelde lening -wat de onderhavige niet is- in (levens-) verzekeringsland tot het vereiste vermogen wordt gerekend. De wetenschap van [L.] moet aan PV worden toegerekend gezien de nauwe relatie tussen beiden en het feit dat [L.] als haar "adviseur" optrad.

3.5 In het midden gelaten of, zoals BVZ stelt, de (niet achtergestelde) lening in strijd was met de in de WTV gestelde vermogenseisen, faalt haar betoog. Uit de letter van de overeenkomst valt niet meer of anders op te maken dan dat het hier gaat om een neutrale lening zonder dat (aan PV) kenbaar is of behoort te zijn waarvoor het ontvangen bedrag zal worden aangewend. BVZ zoekt die kenbaarheid tevergeefs in de toerekening van wetenschap van [L.] aan PV. Wat zij daartoe hebben bijgebracht -een nauwe relatie en adviseurschap- kan die kenbaarheid, die door PV wordt betwist, niet zelfstandig torsen. De vraag of het betoog van BVZ niet reeds afstuit op lid 3 van artikel 3: 40 BW kan, gelet op het voorgaande, onbeantwoord blijven.

3.6 In de tweede plaats meent BVZ dat de geldleningsovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde omdat er met fl. 30.000,- per maand (36%) een "woekerrente" zou zijn bedongen. Om te doen uitkomen dat ook dit betoog geen doel treft moet het feitelijk substraat op dit punt wat nader onder de loep worden genomen.

3.7 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (gemotiveerd) bestreden is met de betaling van het bedrag van fl. 250.000,- in oktober 2001 de rentecomponent (contractueel bepaald op (lees:) 36%) over de maanden december 2000 tot en met september 2001 "afgekocht". Dat zijn dus 10 maanden, hetgeen op jaarbasis overeenkomt met een percentage van 30%, zodat ervan moet worden uitgegaan dat partijen de bedongen rentevoet over deze periode met 6% hebben verminderd.

3.8 Aansluitend heeft BVZ vanaf 19 november 2001 tot 16 september 2002 maandelijks een bedrag van fl. 12.500,-

(€Euro 5.672,25) aan rente betaald. Anders dan BVZ ingang wil doen vinden levert die omstandigheid het (sterke) vermoeden op, dat de rentevoet per eerstgenoemde datum andermaal met wederzijds goedvinden is verlaagd. De verklaring van BVZ dat zij de bedragen alleen daarom betaalde omdat zij niet méér kon missen, is (ook) in het licht van de rentestaffel (30-15%) die na terugrekening zichtbaar wordt, te onwaarschijnlijk om dit vermoeden te ontzenuwen.

3.9 Dit een en ander brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen de [rentevoet] van aanvankelijk 36% hebben bijgesteld naar 30 en vanaf november 2001 naar 15%. Gelet ook op het risico dat PV liep -concrete zekerheden voor terugbetaling van een zeer aanzienlijk bedrag werden niet gesteld- en de korte termijn waarvoor de lening was afgesloten, zijn die percentages niet als excessief aan te merken. Er kan alleen al daarom niet van strijd met de openbare orde (of goede zeden) worden gesproken. Het daartoe strekkende verweer faalt.

3.10 Voorts betoogt BVZ dat er sprake is van vernietigbaarheid van de overeenkomst omdat er strijd is met de strekking van de wet (weer de WTV). Hetgeen BVZ daartoe te berde heeft gebracht is echter reeds daarom gedoemd te mislukken omdat het voortborduurt op het zo-even onder 3.5 al verworpen verweer. Het loopt daarin vast.

3.11 Ten slotte heeft BVZ het over de misbruikboeg gegooid. BVZ zou via de tussenkomst van de heer [L.], die op de hoogte was van de "benarde financiële omstandigheden" van BVZ, zijn bewogen de (in de optiek van BVZ thans: onaantrekkelijke) overeenkomst aan te gaan. Daarom zou er sprake zijn van misbruik van omstandigheden.

3.12 Dit betoog faalt reeds aanstonds omdat BVZ geen feiten of omstandigheden en al zeker geen (begin van) bewijs heeft bijgebracht waaruit volgt dat zij door [L.] -laat staan door PV- tot het aangaan van de lening zou zijn bewogen. Integendeel, veeleer, zo blijkt ook uit haar eigen stellingen, heeft het initatief bij BVZ gelegen; zij was dringend op zoek naar "durfkapitaal" -ter zitting verklaarde [B.] overigens dat kapitaal nodig te hebben in verband met een in januari 2001 geplande verkoop van zijn onderneming- en benaderde daartoe [L.], die vervolgens met PV op de proppen kwam.

3.13 Alle op (ver)nietig(baar)heid van de geldleningsovereenkomst gegronde verweren mislukken dus. Daarmee blijft de overeenkomst in stand en dient BVZ haar na te komen.

3.14 Als dan de tussenbalans wordt opgemaakt leidt dat ertoe dat BVZ gehouden is tot betaling van de hoofdsom ad

fl. 1 miljoen of € Euro 453.780,22 en de rente daarover ad 15% per jaar vanaf oktober 2002 tot de dag der algehele voldoening. Wat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van 10% van voormelde hoofdsom betreft, is onvoldoende inzichtelijk gemaakt in hoeverre die überhaupt zijn gemaakt, zodat reeds daarom deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.15 Dan komt nog de positie van [B.] aan de orde.

3.16 Anders dan PV stelt, valt uit de tekst van de overeenkomst niet af te leiden en brengt zelfs welwillende lezing niet mee -en ook anderszins zijn daar geen aanwijzingen voor- dat [B.] zich voor nakoming van de overeenkomst borg heeft gesteld. Daarop stuit de primaire vordering tegen [B.] al af.

3.17 Wel heeft [B.] zich (onder meer) verplicht zijn in de overeenkomst genoemde onroerende zaken niet ten behoeve van derden met hypotheek te bezwaren en zulks op eerste (lees:) verzoek van PV wèl te doen. Dat er niet onder de overeenkomst met zoveel woorden staat dat hij ook "in privé" heeft ondertekend, waarop [B.] thans hamert, doet daaraan in het licht van de Haviltexnorm (en desnodig de door [B.] gewekte schijn van vertegenwoordigings- bevoegdheid) niet af.

3.18 Vaststaat dat [B.] kort na het sluiten van de overeenkomst en in weerwil van de daarin neergelegde afspraken twee van de drie genoemde panden tòch met hypotheek ten behoeve van een ander dan PV heeft belast.

3.19 De subsidiaire vordering ten aanzien van [B.] heeft in dat licht een voldoende grondslag, en zal derhalve worden toegewezen op de wijze als in het dictum te bepalen. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd, terwijl de termijn waarbinnen [B.] aan de veroordeling dient te voldoen zal worden gesteld op veertien dagen. De tevens gevorderde machtiging, welke vordering PV overigens niet nader heeft toegelicht, heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op de aan de veroordeling verbonden dwangsom, onvoldoende grondslag.

In reconventie

3.20 De vraag -van belang met het oog op de grondslag van de gelegde beslagen- of en zo ja wat de schade is van de handelwijze van [B.] voor PV, laat zich op dit moment niet beantwoorden. Daarvoor moet eerst komen vast te staan dat BVZ geen of onvoldoende verhaal biedt, waarbij alsdan de voor verhaal (eventueel nog) beschikbare overwaarde op de panden van [B.] zal moeten worden betrokken, zowel in de bezwaarde staat als in de situatie waarin de in januari en maart 2001 gevestigde hypotheken zouden worden weggedacht.

3.21 Voorshands is in ieder geval niet ondenkbaar dat de schade zou kùnnen oplopen tot de door PV aan haar beslagen ten grondslag gelegde somma (het bedrag dat BVZ contractueel gehouden is te voldoen). Indien BVZ geen enkel verhaal biedt doet zich die situatie immers voor.

3.22 Bij die stand van zaken wordt de maatstaf van artikel 705 Rv voor opheffing van het beslag niet gehaald.

3.23 [B.] heeft nog de stelling betrokken dat de beslagen panden op 23 november 2000 (de dag van het sluiten van de overeenkomst van geldlening), gelet ook op de verhuurde staat, per saldo al geen overwaarde meer vertegenwoordigden, zodat het beslag als louter vexatoir dient te worden opgeheven.

3.24 Deze zienswijze geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij uitgaat van 23 november 2000 als peildatum voor de hier relevante (over-) waarde. Of PV schade lijdt (waarvoor [B.] moet opkomen) en wat de omvang van die schade is staat immers nog niet vast (zie 3.20). Van belang is daarom de waarde van de panden te kennen op het moment dat de aanspraak daarop actueel wordt. Ook een zich roerende onroerend goedmarkt is daarom een factor om rekening mee te houden.

3.25 Bovendien miskent [B.], die, zoals terloops al aangegeven, aandacht heeft gevraagd voor het prijsdrukkend effect van het feit dat de panden alle zijn verhuurd, dat in de (door hem in afschrift overgelegde) hypotheekaktes een huurbeding is opgenomen, zodat het de vraag is of de (posterieure) huurders zich bij vervreemding op huurbescherming zullen kunnen beroepen.

3.26 Ten slotte is van belang dat enige relativering van de door [B.] thans aangegeven waardes gerechtvaardigd is. In de eerste plaats omdat die waardes zijn vastgesteld op basis van enkel "raamtaxaties", waardoor een slag om de arm op zijn plaats is. Voorts omdat, zoals door PV gesteld en door [B.] niet betwist, [B.] nog op 11 juni 2002 tegenover de raadsman van PV aanmerkelijk hogere waardes van de panden heeft genoemd.

3.27 Wat er van dit laatste ook zij, dat de op de onroerende zaken van [B.] gelegde beslagen vexatoir zouden zijn, is niet aannemelijk. In zoverre strandt zijn daartoe strekkend betoog.

3.28 Nopens de door PV op de aandelen in Midden-Europa Fondsen Beheer B.V., Reggehuijs Management B.V. en Oost-Europa Participaties B.V. gelegde beslagen heeft [B.] gesteld dat de betreffende aandelen niet door hem gehouden worden, zodat reeds daarom de beslagen opgeheven dient te worden.

3.29 Deze enkele stelling, die door PV is betwist, is te mager om daaruit de consequentie te trekken die [B.] voor ogen staat. Daarbij komt dat, indien [B.] inderdaad niet de houder zou zijn van de beslagen aandelen, zonder nadere toelichting niet valt in te zien welk belang hij heeft bij de gevraagde opheffing.

In conventie en in reconventie

3.30 In conventie worden BVZ en [B.] als overwegend in het ongelijk gestelde partij (desgevraagd) hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding. In reconventie wordt [B.] in het ongelijk gesteld, met veroordeling in de kosten tot gevolg.

4. Uitspraak

De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht;

RECHT DOENDE in kort geding:

In conventie

Veroordeelt BVZ tot betaling van de hoofdsom uit de geldleningsovereenkomst van 23 november 2000 ad Euro 453.780,22;

Veroordeelt BVZ tot betaling van de achterstallige rente ad €Euro 11.344,50;

Veroordeelt BVZ tot betaling van de contractuele rente ad 15% per jaar over de hoofdsom, maandelijks te voldoen en wel vanaf 15 december 2002 totdat de hoofdsom in zijn geheel is voldaan;

Veroordeelt [B.] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van €

Euro 5.000,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft tot een maximum van €Euro 150.000,-, zijn medewerking te verlenen aan de vestiging ten gunste van PV van een hypotheekrecht op de onroerende zaken, staande en gelegen:

- [adres 3];

- [adres 2];

- [adres 3];

zulks voor een totaal bedrag van €Euro 453.780,22, zijnde het bedrag in hoofdsom dat PV van BVZ te vorderen heeft uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 23 november 2000, te vermeerderen met rente en kosten, te stellen op 25% van dat bedrag;

Veroordeelt BVZ en [B.] hoofdelijk, des dat de een door betaling van de ander zal zijn gekweten, in de kosten van deze procedure, aan de zijde van PV gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op een bedrag van €Euro 3.950,04, waarvan:

- Euro € 193,- wegens verschuldigd vast recht, €

- Euro 703,- voor salaris procureur, €

- Euro 65,18 aan kosten exploot dagvaarding alsmede €

- Euro 2.988,86 aan beslagkosten;

Verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Wijst het meer of anders gevorderde af;

In reconventie

Weigert de gevraagde voorzieningen;

Veroordeelt [B.] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van PV gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. A.M. Adelmeijer, voorzieningenrechter, en bij ontstentenis van deze uitgesproken door mr. P.E. de Kort ter openbare terechtzitting in het bijzijn van de griffier.

RQ