Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/7.2.3.3:7.2.3.3 Art. 10a Wet VPB 1969: Winstdrainage

Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/7.2.3.3

7.2.3.3 Art. 10a Wet VPB 1969: Winstdrainage

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Met ingang van 1 januari 1997 is art. 10a Wet VPB 1969 in werking getreden. De problematiek waarop art. 10a Wet VPB 1969 ziet, staat bekend als winstdrainage, ook wel uitholling van de belastinggrondslag genoemd. Het gaat hierbij om (kunstmatige) structuren waarbij in Nederland belastbare winst wordt geërodeerd door middel van het creëren van een renteaftrek ten gunste van veelal laag belaste buitenlandse of binnenlandse groepsvennootschappen met verliesverrekeningsmogelijkheden. Die lage belastingdruk komt veelal voort uit een laag tarief, of speciale faciliteiten waardoor de grondslag waarover belasting wordt geheven in vergelijking met Nederland laag is. De rente is in Nederland aftrekbaar tegen het normale vennootschapsbelastingtarief, terwijl de daartegenover staande rentebate – bijvoorbeeld ontvangen in een tax haven – tegen een laag effectief belastingtarief wordt belast. In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn deze structuren in zwang gekomen en bij gebreke aan specifieke wetgeving op dit punt heeft de fiscus deze structuren primair bestreden met een beroep op richtige heffing en/of fraus legis.1 Toen gaandeweg duidelijk werd dat het beroep op fraus legis niet steeds tot het door de fiscus gewenste resultaat leidde, is echter met ingang van 1 januari 1997 met de introductie van art. 10a Wet VPB 1969 paal en perk gesteld aan deze structuren. Art. 10a Wet VPB 1969 ziet in zijn algemeenheid op situaties waarin, vanuit de groep van verbonden lichamen (concern) bezien, eigen vermogen naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Art. 10a Wet VPB 1969 heeft een tweeledig doel. Enerzijds is de bepaling een codificatie van op fraus legis gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad en anderzijds een bijstelling van deze jurisprudentie in een door de fiscus meer gewenste richting.2 Met ingang van 1 januari 2007 is art. 10a Wet VPB 1969 uitgebreid naar externe acquisities en verving het daarmee tevens de renteaftrekbeperkingen voor overnameholdings die oorspronkelijk waren opgenomen in art. 15ad, art. 14a lid 8 en 14b lid 6 Wet VPB 1969 (oud). Art. 10a Wet VPB 1969 sluit de aftrek van rente uit. Onder rente moet ook worden verstaan kosten en valutaresultaten.3 In het kort houdt art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 in dat rente op een schuld aan een verbonden lichaam4 (of een verbonden natuurlijk persoon) in bepaalde situaties niet aftrekbaar is. Het gaat om schulden die verband houden5 met:

a.

een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon,

b.

een kapitaalstorting in een verbonden lichaam, of

c.

de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is.

In art. 10a lid 3 Wet VPB 1969, is de zogenoemde tegenbewijsregeling opgenomen. De rente die valt onder de aftrekbeperking van artikel 10a lid 1, mag toch in aftrek worden gebracht indien de belastingplichtige aannemelijk maakt:

a.

dat aan zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets),6 of

b.

dat over de rente per saldo een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt (compenserende heffingstoets). Voor deze compenserende heffingstoets geldt dat een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk is indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij artikel 12b buiten toepassing blijft. Ondanks het feit dat over de rente per saldo een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt, komt die rente toch niet in aftrek ingeval de inspecteur aannemelijk maakt:

•

dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken, welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan, of

•

dat aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (tekst vanaf 1 januari 2008).

Op 25 maart 2013 heeft de staatssecretaris een voor de praktijk belangrijk besluit7 over de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 geactualiseerd naar aanleiding van gewijzigde wetgeving en nieuwe jurisprudentie. Dit besluit bevat verschillende beleidspunten van de staatssecretaris ten aanzien van diverse art. 10a-onderdelen.

Tot slot merk ik op dat de regering in het op 10 oktober 2017 gepubliceerde regeerakkoord heeft aangekondigd dat als gevolg van de implementatie van de earningsstrippingsmaatregel per 1 januari 2019 enkele bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen worden afgeschaft, met uitzondering van de specifieke renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage. Ik maak hier uit op dat de wetgever niet voornemens is art. 10a Wet VPB 1969 in de toekomst te schrappen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.