Rb. Zeeland-West-Brabant, 16-03-2022, nr. BRE 18/5085, nr. BRE 18/5086

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Belanghebbende is een besloten vennootschap en drijft een onderneming waarvan de activiteiten bestaan uit het exploiteren van een payrollbedrijf voor de horeca. Zij sluit arbeidscontracten af met werknemers die in de horeca werkzaamheden verrichten. Belanghebbende is voor de sectorindeling ingedeeld in de sector horeca algemeen en heeft bij de afdracht van de loonheffingen het lage sectorpremiepercentage toegepast.

In 2013 heeft de Belastingdienst voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een boekenonderzoek ingesteld bij [Vennootschap 1] Deze vennootschap is in 2013 gefuseerd met [Vennootschap 2] en [Vennootschap 3] . tot belanghebbende. De controlerend ambtenaar heeft tijdens die controle geconstateerd dat de omvang van de te verrichten arbeid niet in de arbeidsovereenkomsten werd vastgelegd en dat de onderneming daarom het hoge sectorpremiepercentage had moeten toepassen.

De controlerend ambtenaar heeft daarvan een aantekening gemaakt en voorts berekend dat de over het jaar 2012 te weinig afgedragen sectorpremie € 49.599 bedraagt. De aantekening luidt:

“Voor alle werknemers wordt de lage sectorpremie gehanteerd.

Als toelichting is gegeven dat de werknemers een jaarcontract hebben.

Uit de opgevraagde arbeidsovereenkomsten blijkt echter niet het aantal arbeidsuren.

Dit moet eenduidig worden vastgelegd. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan en mag niet het lage percentage toegepast worden.”

Op 7 juni 2013 heeft een gesprek tussen belanghebbende en de controlerend ambtenaar plaatsgevonden, waarbij belanghebbende erop is gewezen dat zij ten onrechte het lage sectorpremiepercentage heeft toegepast omdat zij heeft verzuimd het aantal uren te verrichten arbeid vast te leggen in de arbeidsovereenkomsten.

Belanghebbende heeft hierop bij e-mailberichten van 28 juni 2013 en 29 juli 2013 gereageerd.

De e-mail van 28 juni 2013 luidt als volgt:

“(…)

3. Ons standpunt inzake correctie gehanteerde sectorpremie bij [Vennootschap 1]

Ten aanzien van punt 3 heeft u aangegeven dat wij ten onrechte de sectorpremie lang hebben gehanteerd omdat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet eenduidig het aantal uren zijn vastgelegd.

Wij begrijpen uw formele standpunt hierin want inderdaad hebben wij verzuimd om het aantal uren vast te leggen in de overeenkomst. Echter de intentie is zeker dat werknemers van [Vennootschap 1] een langdurig contract hebben waarbij er wekelijks wordt gewerkt. In onze optiek is er geen sprake van een oproepkracht en hebben wij gehandeld waarbij in onze optiek indeling in sector premie lang gerechtvaardigd is.

Wij hebben het personeelsbestand van [Vennootschap 1] over 2012 onder de loep genomen (zie bijlage). We hebben gekeken naar het aantal gewerkte weken in 2012 in vergelijking met het aantal theoretisch te werken weken volgens contract. Op grond hiervan vinden wij het niet rechtvaardig om de door u voorgestelde toepassing van sectorpremie kort op het gehele personeelsbestand van toepassing te laten zijn.

Het aantal weken dat men theoretisch in 2012 zou moeten werken staat vermeldt onder de naam. Het werkelijk aantal gewerkte weken staat in de rechtse kolom. In het geval een jaarcontract afloopt in april 2012 en verlengt wordt met een jaar komen er 2 regels naar voren. De eerste regel betreft de contractperiode 2011/2012 en de tweede regel betreft de contractperiode 2012/2013.

Wij willen u vriendelijk verzoeken om de intentie en de realiteit in ogenschouw te nemen indien u besluit een correctie van de sectorpremie toe te passen. We vertrouwen erop dat de vaststelling van een eventuele correctie in alle redelijkheid plaatsvindt.

Graag ontvangen wij van u het rapport met uw bevindingen en wil ik u bij deze nogmaals danken voor uw adviezen.”

De e-mail van 29 juli 2013 luidt als volgt:

“(…)

In het gesprek op 7 juni 2013 heeft u te kennen gegeven dat wij de verkeerde sectorpremie hebben gehanteerd bij [Vennootschap 1] omdat wij niet eenduidig het aantal uren hebben vastgelegd in het contract. Wij hebben onderstaand ons standpunt weergegeven op basis van de informatie die door u is aangereikt waaruit blijkt dat het aantal uren volgens de belastingdienst dient te worden vastgelegd.

Het Besluit Vaststelling Sectorpremies 2013 gepubliceerd op 23 oktober 2012 in de Staatscourant (22294) artikel 28:1 wfsv (…) vermeldt het volgende:

TOELICHTING

[23 oktober 2012]

De Werkloosheidswet wordt deels gefinancierd via sectorale premies die ten gunste komen van de sectorfondsen en deels via een landelijke premie die ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWf). UWV (…) stelt de sectorale premies vast en adviseert over de AWf-premie. Met het onderhavige besluit stelt UWV de sectorpremies voor 2013 vast.

De financieringssystematiek van de sectorfondsen wordt beschreven in de Wet financiering sociale verzekeringen.

De sectoren Grafische industrie, Uitzendbedrijven, Agrarisch bedrijf, Bouwbedrijf, Horeca algemeen, Culturele instellingen en Schildersbedrijf kennen een differentiatie naar premiegroep. Binnen de vijf laatstgenoemde sectoren vindt deze plaats op basis van het soort contract van de werknemers. Voor werknemers met een contractduur korter dan één jaar betaalt de werkgever de hoge premie en voor werknemers met een contractduur van één jaar of langer betaalt de werkgever de lage premie. (…)

Zoals u ziet wordt hier bij de bepaling van toepassing van de sectorpremie kort/ lang alleen gekeken of er sprake is van een contractduur korter dan 1 jaar of van een duur van 1 jaar of langer. Wij zijn dan ook de mening toegedaan dat op grond van wetgeving wij de sectorpremie bij [Vennootschap 1] op juiste wijze hebben toegepast en vinden dan ook een correctie op dit punt niet terecht.

Ik verneem graag uw reactie.”

De controlerend ambtenaar heeft niet gereageerd op de e-mailberichten van 28 juni 2013 en 29 juli 2013, vanwege absentie door ernstige persoonlijke omstandigheden. Het boekenonderzoek is niet afgerond, er is geen controlerapport opgesteld en er is geen naheffingsaanslag in de loonheffingen voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 opgelegd.

Op 1 november 2016 heeft bij belanghebbende een [inspectie] inspectie plaatsgevonden. In het rapport van de inspectie, opgemaakt op 21 november 2016, is belanghebbende erop gewezen dat zij niet heeft gewaarborgd dat de aangiften loonheffingen volgens wet- en regelgeving juist worden uitgevoerd, waaronder begrepen de juiste opgave en indeling van risicogroepen. Het rapport vermeldt verder dat tijdens de inspectie is vastgesteld dat in de arbeidsovereenkomsten niet staat vermeld wat de omvang in uren is van het dienstverband waardoor niet is vast te stellen of terecht bij alle werknemers de sectorpremie “Horeca algemeen Premiegroep lang” wordt gehanteerd. Het ontbreken van het aantal uren in de arbeidsovereenkomst heeft volgens het rapport tot gevolg dat de sectorpremie “Horeca algemeen Premiegroep kort” gehanteerd dient te worden.

Op 2 januari 2017 heeft de Belastingdienst voor het tijdvak 2014 tot en met 2016 een controle voor de loonheffingen bij belanghebbende aangekondigd, waarbij het jaar 2015 als referteperiode is genomen. Gedurende dit onderzoek heeft de controlerend ambtenaar in een steekproef 24 personeelsdossiers, die vervolgens is uitgebreid met 20 arbeidsovereenkomsten van werknemers die relatief veel uren hebben gewerkt, gecontroleerd en geconstateerd dat belanghebbende de omvang van de te verrichten arbeid niet in de arbeidsovereenkomsten heeft vastgelegd.

Bij e-mailbericht van 14 juni 2017 heeft de controlerend ambtenaar belanghebbende geïnformeerd over haar voorlopige conclusie dat het hoge sectorpremiepercentage van toepassing is en heeft zij belanghebbende in de gelegenheid gesteld om arbeidsovereenkomsten waarin de omvang van de te verrichten arbeid wel is vastgelegd, alsnog vóór 28 augustus 2017 over te leggen. Belanghebbende heeft geen arbeidsovereenkomsten aangeleverd waarin de omvang van de te verrichten arbeid is vastgelegd.

Bij brief van 30 oktober 2017 is het controlerapport met dagtekening 2 november 2017 naar belanghebbende gezonden. Hierin is opgenomen dat over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag in de loonheffingen zal worden opgelegd. Aangezien de aangiftetermijn voor de aangiftetijdvakken januari tot en met oktober 2017 inmiddels was verstreken is in het controlerapport aan belanghebbende voor dat tijdvak een verplichting opgelegd tot het indienen van een correctiebericht ter zake van de sectorpremie. Ook voor november en december 2017 is belanghebbende verzocht aangifte loonheffingen te doen naar het hoge sectorpremiepercentage.

Vervolgens heeft de inspecteur de in 1.1 en 1.2 genoemde naheffingsaanslagen (de naheffingsaanslagen) opgelegd en beschikkingen belastingrente vastgesteld.

Artikel 28, lid 1, Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) luidt (tekst 2013):

"Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen. (…) Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld."

Artikel 2.3 Besluit Wfsv (tekst 1 januari 2011 tot en met 1 september 2014) luidt:

"l. In afwijking van artikel 2.2 stelt het UWV op bij ministeriële regeling te bepalen wijze sectorpremiepercentages, die voor verschillende categorieën van werknemers kunnen verschillen, vast voor de sectorfondsen van:

(…)

d. de horeca algemeen;

(…)

2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij:

l° (…)

2° de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst

niet is vastgesteld;

(…).”

Het vertrouwensbeginsel

Belanghebbende betoogt dat de inspecteur met het opleggen van de naheffingsaanslagen het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Volgens belanghebbende is met het uitblijven van een reactie door de controlerend ambtenaar op haar e-mails van 28 juni 2013 en 29 juli 2013, waarin belanghebbende haar standpunt dat het lage sectorpremiepercentage mocht worden toegepast uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld, en het achterwege blijven van een naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012, bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij het sectorpremiepercentage op correcte wijze toepaste. Bij haar is de indruk gewekt dat de inspecteur een weloverwogen standpunt had ingenomen doordat niet op haar e-mailberichten werd gereageerd. Hierdoor heeft de inspecteur volgens belanghebbende geen uitdrukking gegeven aan een andersluidend standpunt, zodat zij mocht menen dat de inspecteur met haar standpunt instemde. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar HR 10 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5258, BNB 1993/115, HR 10 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5503, BNB 1994/35 en Gerechtshof Amsterdam 11 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2328.

Een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt indien een belasting- of premieplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de inspecteur toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen.1.Hierbij gaat het er niet om of sprake is van een bewuste standpuntbepaling van de inspecteur (expliciete toezegging), maar of de door de inspecteur gevolgde gedragslijn bij belanghebbende de indruk heeft kunnen wekken te berusten op een zodanige standpuntbepaling (impliciete toezegging).2.Verder heeft te gelden dat de toezegging niet zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat de belastingplichtige op nakoming van die toezegging in redelijkheid niet mocht rekenen.3.

Vast staat dat belanghebbende tijdens het gesprek met de controlerend ambtenaar op 7 juni 2013 naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek uitdrukkelijk erop is gewezen dat zij het hoge sectorpremiepercentage diende toe te passen, aangezien de omvang van de te verrichten arbeid niet in de arbeidsovereenkomsten was vastgelegd. Belanghebbende heeft hierop bij e-mailberichten van 28 juni 2013 en 29 juli 2013 gereageerd en het onderbouwde standpunt ingenomen dat zij terecht het lage sectorpremiepercentage heeft toegepast. Op genoemde e-mailberichten heeft belanghebbende vervolgens nimmer een reactie ontvangen. Het in 2013 aangevangen boekenonderzoek is niet afgerond, er is geen controlerapport over de onderzochte periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 opgemaakt en het opleggen van een naheffingsaanslag in de loonheffingen over deze periode is eveneens achterwege gebleven.

Hoewel voornoemde omstandigheden bij belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat de Inspecteur bewust het standpunt heeft ingenomen zich met belanghebbendes zienswijze – dus toepassing van het lage sectorpremiepercentage – te verenigen, leidt dit niet tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank is namelijk van oordeel dat die standpuntbepaling zo duidelijk in strijd is met het bepaalde in artikel 28, lid 1, Wfsv in verbinding met artikel 2.3, lid 1 en lid 2, Besluit Wfsv, dat belanghebbende de inspecteur in redelijkheid niet aan zijn (vermeende) goedkeuring van dat standpunt kan houden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat belanghebbende een specialist is op het gebied van payroll-activiteiten in de horecabranche en haar activiteiten bestaan uit het opmaken van arbeidscontracten met werknemers die in de horeca werkzaamheden verrichten, de tekst van artikel 2.3, lid 2, sub 2, Besluit Wfsv niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is of onduidelijk is, en de controlerend ambtenaar belanghebbende tijdens het gesprek op 7 juni 2013 expliciet heeft gewezen op de in voornoemd artikel in het Besluit Wfsv neergelegde voorwaarde ter zake van het opnemen van de omvang van de door een werknemer te verrichten arbeid in een schriftelijke overeenkomst om het lage sectorpremiepercentage te kunnen toepassen. Verder heeft belanghebbende niet weersproken dat zij in ieder geval in 2012 en 2013 was aangesloten bij Koninklijke Horeca Nederland, die haar leden jaarlijks van voorlichting op het gebied van loonheffingen voorziet, waaronder de voorwaarden voor toepassing van het hoge of lage sectorpremiepercentage, en dat zij jaarlijks het “Handboek Loonheffingen” had kunnen raadplegen waarin de voorwaarden voor de toepassing van het sectorpremiepercentage uitdrukkelijk staan vermeld. Belanghebbende had derhalve de onjuistheid van de toepassing van het lage sectorpremiepercentage kunnen en moeten beseffen, zodat bij haar niet het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de naheffingsaanslagen achterwege zouden blijven. Daaraan doet niet af dat zij bij navraag over de toepassing van het sectorpremiepercentage bij VRO, een organisatie die certificeringen in de branche uitvoert, destijds slechts is gewezen op de toelichting bij het Besluit Wfsv. Overigens geldt voor het tijdvak 2017 dat belanghebbende in het rapport van 21 november 2016 dat is opgemaakt naar aanleiding van een NEN 4400-1 inspectie door het VRO erop is gewezen dat het sectorpremiepercentage hoog moest worden toegepast.

Het zorgvuldigheidsbeginsel

Belanghebbende betoogt voorts dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden en dat deze schending tot vernietiging van de naheffingsaanslagen moet leiden.

De rechtbank oordeelt als volgt. Van de Belastingdienst kan weliswaar worden verwacht dat een eenmaal aangevangen boekenonderzoek ook op een zorgvuldige en correcte wijze wordt afgerond, maar het niet voldoen aan deze handelwijze leidt er in het onderhavige geval niet toe dat de naheffingsaanslagen die zijn opgelegd naar aanleiding van een nadien uitgevoerd boekenonderzoek, moeten worden vernietigd. Daarbij is met name van belang dat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek in 2013 reeds bekend was geworden met het standpunt van de controlerend ambtenaar dat het hoge sectorpremiepercentage moest worden toegepast, hetgeen strookt met het bepaalde in artikel 28, lid 1, Wfsv (tekst 2013) in samenhang met artikel 2.3, lid 2, letter a, sub 2o Besluit Wfsv, en zoals hiervoor met betrekking tot het beroep op het vertrouwensbeginsel is geoordeeld, de onjuistheid van haar eigen standpunt had moeten en kunnen beseffen. Dat zij vervolgens geen reactie op dat standpunt heeft gekregen verdient geen schoonheidsprijs, maar doet aan het hiervoor gegeven oordeel niet af.

De stelling dat de belastingrente ten onrechte in rekening is gebracht, omdat de rente is veroorzaakt door het achterwege blijven van een reactie van de inspecteur op het standpunt van belanghebbende, slaagt evenmin. Bij de afdracht van de loonheffingen ligt het initiatief bij de belastingplichtige. Hij dient uit eigen beweging (het juiste bedrag aan) belasting op aangifte af te dragen, en door de belasting tijdig af te dragen kan hij voorkomen dat belastingrente wordt verschuldigd. Slechts indien en voor zover afdracht uit eigen beweging om bij de Belastingdienst gelegen redenen niet mogelijk is of door de Belastingdienst niet wordt gewenst, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel mee dat geen belastingrente in rekening mag worden gebracht4.. Hiervan is in dit geval geen sprake. Ook kan niet worden gezegd dat de inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij overeenkomstig de wettelijke bepalingen belastingrente in rekening heeft gebracht naar aanleiding van een correctie van een onjuistheid in de afdracht van de loonheffingen. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om de belastingrente te verminderen.

Het beroep is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ongegrond.

Verzoek om vergoeding van immateriële schade

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

In zijn arresten van 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade5.. De in aanmerking te nemen termijn begint op het moment waarop het bestuursorgaan het bezwaarschrift ontvangt. Als uitgangspunt geldt dat voor de fase van bezwaar en beroep een termijn van twee jaren moet worden gehanteerd als redelijke termijn waarbinnen belastinggeschillen behoren te worden beslecht. Hierbij geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag heeft genomen.6.

De rechtbank stelt vast dat na de ontvangst van het eerste bezwaarschrift door de Heffingsambtenaar op 6 februari 2018 tot de datum van uitspraak van de rechtbank op 16 maart 2022, vier jaar en afgerond twee maanden zijn verstreken.

De coronapandemie is een uitzonderlijke en onvoorzienbare situatie die een verlenging van de termijn met vier maanden rechtvaardigt. Daarbij is rekening gehouden met de periode waarin de rechtbanken gesloten waren en een termijn van twee maanden voor het opnieuw inplannen van verdaagde zittingen.7.

Het voorgaande brengt mee dat de op grond van de coronacrisis verlengde redelijke termijn van twee jaar en vier maanden in de onderhavige zaken met tweeëntwintig maanden is overschreden. Bij overschrijding van de redelijke termijn dient voor de schadevergoeding als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Hierdoor bestaat aanspraak op een schadevergoeding van € 2.000 (4 keer € 500). De onderhavige zaken, die door de Inspecteur en de rechtbank gezamenlijk zijn behandeld, zagen in bezwaar en beroep in hoofdzaak op hetzelfde onderwerp en waren gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, zodat voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar is gehanteerd8..

De overschrijding van de redelijke termijn kan geheel worden toegerekend aan de beroepsfase, aangezien de inspecteur binnen een half jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak op bezwaar heeft gedaan (21 juni 2018). De Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 2.000 aan belanghebbende.

De rechtbank heeft de Minister niet om een reactie gevraagd en evenmin uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting. Gelet op de beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014, nr. 436935 (Stcrt. 2014, 20210), is de rechtbank ervan uitgegaan dat de Minister afziet van het voeren van schriftelijk of mondeling verweer.