Hof Amsterdam, 21-05-2013, nr. 200.074.741/01 NOT en 200.075.303/01 NOT

-

het aannemelijk is dat het BFT in concrete onderdelen van zijn onderzoek de grenzen van zijn onderzoeksbevoegdheden voortvloeiende uit artikel 96 Wet op het notarisambt, verder Wna, heeft overschreden;

-

de (mogelijke) overschrijding van het BFT van zijn onderzoeksbevoegdheden voortvloeiende uit artikel 96 Wna de belangen van de notaris heeft geschaad;

-

er bij het onderzoek zoals dit door het BFT is verricht, sprake is van welbewuste overschrijding van zijn onderzoeksbevoegdheid dan wel van bijvangst.

1.3.

Van de zijde van het BFT is op 1 mei 2012 een brief – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

Van de zijde van de notaris is op 4 mei 2012 een brief – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.

1.5.

De mondelinge behandeling van de zaak is heropend en hervat ter openbare terechtzitting van het hof van 13 juni 2012. De gemachtigden van het BFT, de notaris alsmede diens gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

2.

De standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het hof naar de tussenbeslissing, zulks onder aanvulling van het volgende.

Voor zover in de tussenbeslissing onder “5. Het standpunt van de notaris” niet is weergegeven dat (aldus de notaris in zijn beroepschrift onder 1.8.) de kamer ten onrechte een patroon in een viertal – op zichzelf staande – transacties voldoende heeft geacht om tot een tuchtrechtelijk verwijt te komen en dat de kamer hiermee heeft miskend dat iedere transactie afzonderlijk op zijn merites dient te worden beoordeeld, vult het hof het standpunt van de notaris op dit punt aan en zal het hof dit (mede) in zijn beoordeling betrekken.

3.

De beoordeling

Algemeen

3.1.1.

Aan het hof liggen thans ter beoordeling voor:

a.

de bedenkingen die de voorzitter van de kamer op grond van artikel 96 lid 6 Wna aan de kamer heeft voorgelegd, waarbij voor wat betreft de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep het BFT op grond van artikel 107 lid 1 Wna als klager wordt aangemerkt; en

b.

de zelfstandige klachten van het BFT,

zoals geformuleerd in de tussenbeslissing onder 4.1. tot en met 4.4.

3.1.2.

In zijn beoordeling zal het hof hetgeen reeds is overwogen in de tussenbeslissing en de aanvullende stukken van de zijde van het BFT (ingekomen op 1 mei 2012) respectievelijk de notaris (ingekomen op 4 mei 2012), mede betrekken.

3.2.1.

Alvorens tot beoordeling van de bedenkingen en klachten over te gaan, dient het hof te beslissen op het betoog van de notaris dat het onderzoeksrapport van het BFT van 29 april 2009 in zijn geheel niet als basis kan dienen voor bedenkingen en/of klachten en dat het BFT in al zijn hoedanigheden (waaronder de hoedanigheid van klager op grond van artikel 107 lid 1 Wna) niet ontvankelijk verklaard dient te worden. Het BFT zou (aldus de notaris) bij zijn onderzoek welbewust buiten de grenzen van zijn – wettelijke – bevoegdheden zijn getreden, hetgeen zou zijn ingegeven door zijn wens om niet aan de beperkingen van de Algemene wet bestuursrecht (verder Awb) gebonden te zijn. De resultaten van een dergelijk onderzoek kunnen (aldus de notaris) niet als basis dienen voor een tuchtrechtelijk verwijt, waardoor het de onderhavige bedenkingen en klachten aan voldoende feitelijke grondslag ontbreekt.

3.2.2.

Het hof volgt de notaris niet in dit betoog. Weliswaar dient als tussen partijen vaststaand aangenomen te worden dat:

-

het BFT aan de kamer heeft verzocht het onderzoek naar de transacties te laten uitvoeren door de sector Wid/MOT van het BFT;

-

het onderzoek naar de transacties is uitgevoerd door de sector Wid/MOT van het BFT;

-

het onderzoek – mede – betrekking heeft gehad op de naleving van de Wid/MOT;

-

het onderzoek heeft geresulteerd in concrete, op de naleving van de Wid/MOT gebaseerde klachten;

maar dit brengt naar ’s hofs oordeel niet met zich dat het gehele onderzoek wettelijke grondslag ontbeert. Deze grondslag is immers gelegen in de opdracht, zoals gegeven door de voorzitter van de kamer op 10 juli 2007 op basis van artikel 96 Wna. Of, en zo ja in hoeverre het BFT bij dit onderzoek buiten de grenzen van zijn – wettelijke – bevoegdheden is getreden, doet daaraan niet af. Het feit dat het hof het onderzoek als zodanig toelaatbaar acht, sluit echter niet uit dat bepaalde onderzoeksresultaten als door het BFT in strijd met de wet verkregen, door het hof bij zijn beoordeling (van de bedenkingen van de voorzitter) buiten beschouwing dienen te worden gelaten.

Ad a.: de bedenkingen van de voorzitter

3.3.

Gelet op het in rechtsoverweging 6.6. van de tussenbeslissing overwogene (te weten dat het hof met de kamer van oordeel is dat de opdracht tot onderzoek zoals door de voorzitter van de kamer gegeven, geen betrekking kan en mag hebben op de naleving van de Wet identificatie dienstverlening, verder Wid en de Wet Melding Ongebruikelijke transacties, verder Wet MOT) zal het hof, voor zover het onderzoek daarop toch betrekking heeft gehad zonder eerbiediging van het aan de notaris toekomende verschoningsrecht, de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten in zijn beoordeling van de bedenkingen van de voorzitter buiten beschouwing laten.

De bedenkingen van de voorzitter ten aanzien van eventuele overtredingen van de Wid en/of Wet MOT, behoeven hier derhalve geen verdere bespreking.

Het voorgaande sluit niet uit dat – indien en voor zover – deze onderzoeksresultaten zijn te kwalificeren als “bijvangst” als bedoeld in de tussenbeslissing onder rechtsoverweging 6.5., zij de rechtsgrond kunnen vormen voor een (zelfstandige) klacht van het BFT. Of, en zo ja in hoeverre daar in het onderhavige geval sprake van is, zal het hof nader beoordelen onder rechtsoverweging 3.10.3.

3.4.

De bedenkingen zoals door de voorzitter ter beoordeling aan de kamer voorgelegd, zien op tien (van de in totaal achttien) door het BFT onderzochte – series van – transacties met betrekking tot onroerende zaken in [ plaatsnaam ], [ plaatsnaam ], [ plaatsnaam ] en

[ plaatsnaam ]. De voorzitter heeft gemeend dat de notaris ter zake van deze tien transacties heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 98 lid 1 Wna, nu er ernstige aanwijzingen van onregelmatigheden zijn geconstateerd, zoals onverklaarbare waardeveranderingen. In dit hoger beroep sluit het BFT zich daarbij aan.

3.5.

Door de notaris is in hoger beroep aangevoerd dat de kamer ten onrechte in zijn beoordeling van de bedenkingen van de voorzitter (rechtsoverweging 4.6 van de bestreden beslissing) acht transacties waarbij de handelaren [ naam ] en/of [ naam ] direct of indirect betrokken waren heeft meegewogen, terwijl slechts vier van deze transacties in de rapportage van het BFT zijn uitgewerkt en in de bedenkingen van de voorzitter zijn overgenomen. Weliswaar geeft de kamer in zijn beslissing aan dat de vier “extra” meegewogen dossiers hebben te gelden als “ad informandum” gevoegde zaken maar dit neemt niet weg, aldus de notaris, dat de kamer hiermee in feite buiten de door de voorzitter getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Het hof volgt de notaris in dit betoog. De kamer heeft in zijn beoordeling kennelijk aangeknoopt bij de in het strafrecht wel gehanteerde voeging van zaken “ad informandum”. Deze voeging “ad informandum” is een niet in het Wetboek van Strafvordering geregelde wijze van “afdoen” van strafzaken. Vereist is daarbij dat de feiten door de verdachte in het strafproces worden erkend. Het doel hiervan is de rechter bij de bepaling van de strafmaat wat betreft de ten laste gelegde feiten, ook rekening te laten houden met (niet ten laste gelegde) “ad informandum” gevoegde zaken die daarmee (tevens) als afgedaan hebben te gelden. Het hof is van oordeel dat deze vier door de kamer “extra” meegewogen dossiers zich reeds daarom niet lenen voor voeging “ad informandum” nu immers de voorzitter zijn onderzoeksopdracht (ten aanzien van de [naam]/[naam]-dossiers) heeft beperkt tot de vier transacties zoals deze ook ter beoordeling aan de kamer zijn voorgelegd. Aangezien de voorzitter de vier “extra” dossiers niet in zijn onderzoeksopdracht heeft betrokken, zou de notaris worden geschaad in zijn mogelijkheden tot verweer indien deze “extra” dossiers bij een tuchtrechtelijke beoordeling van diens handelen, desondanks zouden mogen meewegen. Vastgesteld moet voorts – ten overvloede – worden dat de notaris de juistheid van de verwijten die hem met betrekking tot de “extra”zaken worden gemaakt niet heeft erkend. Het hof zal de bedoelde vier “extra” dossiers derhalve bij zijn beoordeling buiten beschouwing laten.

3.6.

Gelet op het voorgaande, dient het hof op basis van de tien door de voorzitter aan de kamer voorgelegde transacties te beoordelen in hoeverre de notaris heeft gehandeld in strijd met de bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk handelend notaris niet betaamt. Bij deze beoordeling zal het hof de onderzoeksresultaten die zijn gebaseerd op onderzoek naar de naleving van de Wid en/of de Wet MOT buiten beschouwing laten.

3.7.

De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat de kamer (naast het feit dat er ten onrechte vier “extra” transacties zijn meegewogen) bij zijn beoordeling heeft miskend dat elk van de tien transacties als op zichzelf staand beoordeeld dienen te worden en dat de notaris niet op basis van “een patroon” in bepaalde dossiers (in dit geval de [naam]/[naam]-dossiers) een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kan worden. Anders dan de notaris en net als de kamer, is het hof van oordeel dat van een redelijk handelend notaris verwacht mag worden dat hij (extra) alert is op het moment dat – in de periode van februari 2005 tot september 2005, derhalve kort achtereenvolgend – zijn diensten worden gevraagd ter zake van transacties die sterke gelijkenis met elkaar vertonen. Weliswaar dient elke transactie op zijn eigen merites beoordeeld te worden, maar als een bepaalde situatie zich meermalen blijkt voor te doen ontstaat er wel degelijk “een patroon” dat voor een notaris aanleiding kan (en moet) zijn om zijn verdere diensten te weigeren in verband met een gerechtvaardigd vermoeden van handelingen in strijd met de wet of de openbare orde. Bij de tien door de voorzitter aan de kamer voorgelegde transacties bevinden zich vier (zogenaamde ABC-)transacties waarbij [ naam ] en/of [ naam ] direct of indirect betrokken waren. Naar ’s hofs oordeel zijn in elk van deze vier dossiers elementen te vinden waarop een en ander is aan te merken, zoals de betrokkenheid van (dezelfde) handelaren, (onverklaarbare) koopprijsstijgingen, onduidelijkheden omtrent de vereiste omzetbelastingafdracht, betalingen van de notaris aan anderen dan de verkopers en personen die wilden gaan samenwonen maar nog moesten nadenken over het sluiten van een samenlevingscontract. Desgevraagd heeft de notaris tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wel degelijk bepaalde overeenkomsten in de verschillende [naam]/[naam]-dossier heeft gesignaleerd maar dat hij daar geen echt “patroon” in heeft gezien onder meer omdat de personen van de kopers C in elk dossier verschilden. Desondanks heeft de notaris gemeend dat er redenen waren voor nader (intern) onderzoek en heeft hij advies ingewonnen bij collega’s binnen zijn kantoor en bij oud-collega’s. Omdat de notaris voldoende plausibele verklaringen zag voor de door hem gesignaleerde probleempunten, was er zijns inziens echter geen reden om zijn ministerie te weigeren. Naar ’s hofs oordeel had het op de weg van de notaris gelegen om onder deze omstandigheden (naast intern overleg met (oud-)collega’s) ook bij partijen verder navraag te doen. Het is het hof niet gebleken van enig verder onderzoek door de notaris bij partijen, behoudens een transactie waarbij een (onverklaarbare) waardestijging van meer dan 25% aan de orde was. Nu de notaris geen van betrokkenen heeft uitgenodigd voor een nader gesprek en kennelijk veel informatie slechts voor kennisneming heeft aangenomen, is het hof van oordeel dat de notaris in de (vier) [naam]/[naam]-zaken (zoals deze door de voorzitter aan de kamer zijn voorgelegd) te weinig heeft doorgevraagd. Hiermee is de notaris tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht jegens de verkopers en/of kopers en heeft hij teveel rekening gehouden met de belangen van de tussenperso(o)n(en) hetgeen hem tuchtrechtelijk te verwijten is.

3.8.

Ten aanzien van de overige 6 transacties die door de voorzitter aan de kamer zijn voorgelegd, heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.

Ad b.: de zelfstandige klachten van het BFT

3.9.

Het BFT heeft op grond van de resultaten van het door hem verrichte onderzoek een aantal zelfstandige klachten bij de kamer ingediend. Het hof heeft in de tussenbeslissing geoordeeld dat het BFT in deze geen zelfstandig klachtrecht toekomt op grond van artikel 112 lid 3 Wna en dat de vraag of, en zo ja in hoeverre het BFT een zelfstandig klachtrecht toekomt op grond van artikel 99 Wna (onder meer) afhankelijk is van de vraag of het BFT bij zijn onderzoek welbewust buiten de door de voorzitter aan het BFT verstrekte onderzoeksopdracht op basis van artikel 96 lid 2 Wna is getreden. Daartoe bij de tussenbeslissing in de gelegenheid gesteld, heeft het BFT nadere stukken in het geding gebracht (ingekomen ter griffie van het hof op 1 mei 2012, waarin het BFT (kort samengevat) betoogt dat er geen sprake is van welbewuste overschrijding van diens onderzoeksbevoegdheid, maar van bijvangst als bedoeld in de tussenbeslissing onder rechtsoverweging 6.5. en dat de notaris gedurende bij het onderzoek op generlei wijze in zijn belangen is geschaad.

3.10.

Evenals de kamer, is het hof van oordeel dat het BFT niet ontvankelijk is in zijn zelfstandige klacht(en) op grond van artikel 99 Wna. Hiertoe overweegt het hof het volgende.

3.10.1.

Voor zover de zelfstandige klacht van het BFT ziet op de handelwijze van de notaris ter zake van de 10 (series) van transacties, zoals deze in eerste aanleg door de voorzitter (en in hoger beroep door het BFT) ter beoordeling aan de kamer zijn voorgelegd, is het BFT niet ontvankelijk nu niet is in te zien hoe het BFT een belang kan hebben bij deze klacht indien de voorzitter de kwestie reeds ter beoordeling aan de kamer heeft voorgelegd.

3.10.2.

Voor zover de zelfstandige klacht van BFT ziet op de handelwijze van de notaris ter zake van de 4 (series van) transacties die de voorzitter niet ter beoordeling aan de kamer heeft voorgelegd is het BFT evenmin ontvankelijk. Nu het BFT ervoor heeft gekozen aan de voorzitter van de kamer te vragen een onderzoek in te stellen, is het uitsluitend de voorzitter die zijn bevindingen ter beoordeling aan de kamer voorlegt. Nadat het BFT er eerst voor heeft gekozen om niet zelfstandig te klagen, maar de voorzitter heeft gevraagd een onderzoek in te stellen en in dat onderzoek op verzoek van de voorzitter het onderzoek heeft gedaan, kan het na sluiting van dat onderzoek niet nog eens naast de voorzitter en met gebruikmaking van de in het onderzoek in opdracht van de voorzitter verkregen kennis optreden als zelfstandig klager. Dit is naar ’s hofs oordeel in strijd met het systeem der wet.

3.10.3.

Voor zover het BFT zich er op beroept dat hij tijdens zijn onderzoek onbedoeld extra informatie heeft verkregen (“bijvangst”), op grond waarvan het BFT een zelfstandig klachtrecht op grond van artikel 99 Wna zou toekomen, baat dit beroep het BFT niet. Het hof is van oordeel dat het BFT onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de extra informatie (met betrekking tot enig handelen en/of nalaten van de notaris in strijd met de Wid en/of Wet MOT) op grond waarvan het BFT zijn zelfstandige klacht(en) heeft ingediend, onbedoeld is verkregen. Hetgeen door het BFT is aangevoerd in zijn aanvullende stukken (ter griffie van het hof ingekomen op 1 mei 2012) doet aan vorenstaand oordeel niet af.

Het hof laat in dit oordeel zwaar meewegen hetgeen door de notaris is hoger beroep is aangevoerd, te weten dat (de gemachtigde sub 2. van) het BFT tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard welbewust de weg van artikel 96 Wna te hebben gekozen om het verschoningsrecht van de notaris te omzeilen, nu dit wordt bevestigd door het proces verbaal van het verhandelde ter zitting in eerste aanleg op pagina 2. Desgevraagd, hebben de gemachtigden van het BFT tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2011 verklaard dat het proces verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg in beginsel klopt, maar dat de keuze voor de weg van artikel 96 Wna echt is gemaakt omdat de reikwijdte van dat onderzoek groter is dan van het onderzoek in het kader van de WID/Wet MOT en niet vanwege het verschoningsrecht van de notaris. De voorzitter van de Kamer van Toezicht heeft tijdens de mondelinge behandeling wel de vraag aan de orde gesteld of het BFT wist dat er bij een onderzoek op grond van artikel 96 Wna op de geheimhoudingsplicht van de notaris gestuit kon worden, maar “wat wij hierop hebben geantwoord weten we nu niet precies meer”, aldus de gemachtigden van het BFT ter zitting in hoger beroep. Onder deze omstandigheden acht het hof het proces verbaal (van de kamer) leidend en gaat het hof er vanuit dat wat er is opgenomen in dit proces verbaal, ook door de gemachtigden van het BFT gezegd is (hetgeen derhalve haaks staat op hetgeen het BFT in zijn beroepschrift heeft gesteld).

Dat de belangen van de notaris door deze positiekeuze van het BFT zijn geschaad, acht het hof hiermee gegeven.

3.11.

Nu het hof noch voor wat betreft de ontvankelijkheid van de klacht(en), noch voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling tot een ander oordeel komt dan de kamer, zal de bestreden beslissing worden bevestigd aangezien ook het hof de opgelegde maatregel van berisping in deze passend en geboden acht.

3.12.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

3.13.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

-

bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.L.G.A. Stille en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 mei 2013 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 14 september 2010:

• in de zaak met nummers 426659 / NT 09-16 P, bedenkingen door de voorzitter ter behandeling aan de kamer voorgelegd op de voet van artikel 96 lid 6 Wna

en

• in de zaak met nummers 449163 / NT 10-5 P van

Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

vertegenwoordiger mr. D.S. Kolkman,

als zelfstandig klager,

tegen

[de notaris],

notaris te [vestigingplaats],

raadslieden mr. T.P. Hoekstra en mr. J. Mencke,

de notaris.

1.

Het verloop van de procedure

Onderzoeksfase

1.1.

Bij verzoek van 28 juni 2007 heeft het Bureau Financieel Toezicht (hierna BFT) op grond van artikel 96 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna Wna) de voorzitter van de kamer van toezicht verzocht in het kader van het toezicht een onderzoek in te stellen naar verschillende ABC transacties in het tijdvak 1 januari 2003 tot 1 juni 2006 waaraan de notaris zijn medewerking had verleend. Met ABC transacties wordt in dit kader door het BFT bedoeld dat er sprake is van minimaal twee opeenvolgende leveringen (A-B en B-C) van hetzelfde onroerend goed binnen 6 maanden. Het BFT wenste dat werd onderzocht of de notaris bij deze transacties zijn verplichtingen op grond van de Wna, WID en Wet MOT heeft nageleefd. Bij een door het BFT uitgevoerde analyse van gegevens uit het kadaster was sprake van opmerkelijke waardestijgingen of waardeverminderingen en bij die transacties waren veelal dezelfde partijen betrokken. In de brief van 28 juni 2007 verzocht het BFT de voorzitter tevens, op grond van artikel 96 lid 5 Wna, het feitelijk onderzoek te laten uitvoeren door de sector WID/MOT van het BFT.

1.2.

Bij beslissing van 10 juli 2007 heeft de voorzitter voornoemd onderzoek gelast en de uitvoering daarvan opgedragen aan mr. J.A.J. Peeters, plaatsvervangend / fungerend voorzitter van de kamer van toezicht, met verzoek om verslag van zijn bevindingen aan de voorzitter uit te brengen. Tevens heeft de voorzitter bepaald dat de uitvoerder bevoegd was zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig achtte.

1.3.

Bij brief van 10 juli 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter, mr. J.A.J. Peeters, de sector WID/MOT van het BFT opgedragen, op grond van artikel 96 lid 5 Wna, onderzoek te verrichten naar voornoemde ABC transacties en daarvan aan hem verslag uit te brengen.

1.4.

De raadsman heeft op 10 juli 2008 in een brief aan het BFT namens de notaris in het onderzoek een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht. Eveneens heeft de raadsman in die brief bezwaar gemaakt tegen het gemengde karakter van het onderzoek (naleving Wna en naleving WID/MOT).

Op die brief heeft het BFT gereageerd in zijn brief (met bijlagen) van 24 juli 2008, waarvan het BFT een kopie heeft verzonden aan de kamer op 24 juli 2008. De raadsman van de notaris heeft op die brief geantwoord op 30 juli 2008.

De raadsman heeft de brieven van 10 en 30 juli 2008 op 7 augustus 2008 in kopie aan de kamer verzonden.

Uitbreiding onderzoek BFT

1.5.

Bij brief van 20 januari 2009 heeft het BFT de plaatsvervangend voorzitter, als uitvoerder van het onderzoek, verzocht om de transactie van [adres 10] in het onderzoek te betrekken en in de rapportage te verwerken. Het betrof hier geen ABC-transactie, maar er was, naar de bevindingen van het BFT, mogelijk sprake van hypotheekfraude. In de brief van 30 januari 2009 heeft de plaatsvervangend voorzitter deze uitbreiding toegestaan.

Rapportage

1.6.

Op 29 april 2009 heeft het BFT de eindrapportage van het onderzoek verzonden. Daarbij heeft het BFT verzocht, in het geval de voorzitter de klacht aan de kamer zou voorleggen, als klager te worden aangemerkt, waarbij de eindrapportage tevens als klacht diende te worden beschouwd in de zin van artikel 98 juncto 99 Wna.

De plaatsvervangend voorzitter heeft naar aanleiding van dit verzoek telefonisch contact gehad met het BFT. Daarop heeft het BFT geantwoord op 7 mei 2009.

Op 14 mei 2009 is het rapport met onderzoeksresultaten van het BFT door de kamer verzonden aan de notaris.

Na de rapportage

1.7.

Op 14 augustus 2009 is namens de notaris een inhoudelijke reactie (met bijlage) gegeven op de onderzoeksresultaten van het BFT.

1.8.

Op 30 september 2009 heeft het BFT in de ‘repliek’ (met bijlagen) gereageerd op de reactie van de notaris.

1.9.

Op 9 november 2009 is namens de notaris een laatste reactie in de ‘dupliek’ (met bijlage) gegeven.

Verslag aan de voorzitter

1.10.

Op 26 november 2009 heeft de plaatsvervangend voorzitter, mr. Peeters, verslag aan de voorzitter uitgebracht.

Voorlegging van de zaak aan de kamer door de voorzitter

1.11.

Op 10 december 2009 heeft de voorzitter de kamer van toezicht verzocht een oordeel te geven over het handelen van de notaris bij de volgende tien (series van) transacties:

• [adres 1] (bladzijde 27 en volgende rapportage BFT);

• [adres 2] (bladzijde 37 e.v. rapportage BFT;

• [adres 3] (bladzijde 48 e.v. rapportage BFT);

• [adres 4] (bladzijde 57 e.v. rapportage BFT);

• [adres 5] (bladzijde 69 e.v. rapportage BFT);

• [adres 6] (bladzijde 75 e.v. rapportage BFT);

• [adres 7] (bladzijde 80 e.v. rapportage BFT);

• [adres 8] (bladzijde 86 rapportage BFT);

• [adres 9] (bladzijde 91 rapportage BFT) en

• [adres 10] (bladzijde 97 rapportage BFT).

De voorzitter overwoog daartoe het volgende:

“Zoals blijkt uit zijn rapportage heeft het BFT in opdracht van de plaatsvervangend voorzitter achttien zaken onderzocht.

Veertien zaken daarvan zijn in de bijlagen bij die rapportage opgenomen.

In het rapport aan de plaatsvervangend voorzitter worden tien van die veertien zaken uitvoerig besproken.

Zonder mij te willen uitspreken over alle door het BFT in die zaken uitgesproken conclusies acht ik de feitelijke bevindingen van het BFT in die tien besproken zaken van dien aard dat ik het noodzakelijk acht op de voet van artikel 96 lid 6 van de Wet op het notarisambt uw oordeel over het handelen van [de notaris] bij de genoemde transporten te vragen.

In tenminste een aantal van de door het BFT onderzochte transacties zijn er naar mijn oordeel zodanige bijzondere omstandigheden aanwijsbaar dat ik meen dat er ernstige aanwijzingen zijn dat [de notaris] onvoldoende alert is geweest op bijzonderheden in de betreffende transacties en daardoor in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 98 lid 1 van de Wet op het notarisambt. De door de notaris aangevoerde formele verweren tegen het onderzoek en de wijze waarop het is uitgevoerd geven mij geen aanleiding de betreffende zaken niet aan u voor te leggen.

Dat wil overigens niet zeggen dat ik daarmee een oordeel wil geven over de (on)gegrondheid van die verweren. De notaris stelt in die, overigens door het BFT bestreden, verweren een aantal belangrijke, naar mijn oordeel ook principiële kwesties aan de orde en ik meen dat ik in dit geval het oordeel daarover aan u dien over te laten.

De tiende zaak is weliswaar geen ABC transactie, maar ook daarin heeft het BFT een aantal opmerkelijke constateringen gedaan. Ofschoon aan de notaris moet worden toegegeven dat het tijdsverloop van ruim vier jaar in een periode van sterke prijsstijgingen op de vastgoedmarkt een en ander zou kunnen verklaren acht ik het verlies dat enkele jaren later bij onderhandse verkoop (na aanbieding ter executie op de veiling) wordt geleden zo aanzienlijk dat uw oordeel gewenst is.”

In de brief aan de kamer van 10 december 2009 heeft de voorzitter het verzoek van het BFT om als klager te worden aangemerkt, indien de voorzitter zou besluiten de zaak aan de kamer voor te leggen, afgewezen met de volgende overweging:

“Het BFT heeft op grond van artikel 112 lid 3 jo artikel 99 Wet op het notarisambt een eigen bevoegdheid tot indiening van een klacht bij de Kamer van Toezicht. Dit betreft feiten of omstandigheden die ter kennis van het BFT komen bij de uitoefening van het toezicht.

Indien het BFT er echter voor kiest aan de voorzitter van de Kamer te vragen een onderzoek in te stellen, is het uitsluitend de voorzitter die zijn bevindingen ter beoordeling aan de Kamer voorlegt.

Het is van belang dit onderscheid scherp in het oog te houden omdat de notaris in het kader van een onderzoek dat door de Voorzitter aan het BFT is opgedragen op grond van artikel 96, leden 3 en 4 van de Wet op het notarisambt gehouden is, samengevat, tot het geven van alle inlichtingen die de voorzitter of de plaatsvervangend voorzitter die met het onderzoek is belast van belang acht voor het onderzoek en de notaris ook gehouden is die voorzitter inzage te geven in de in die bepaling genoemde bescheiden.

Ik ben van oordeel dat het BFT zijn rollen verwart en niet de zuiverheid in het oog houdt, indien het, nadat het er eerst voor heeft gekozen niet zelfstandig te klagen, maar de voorzitter van de Kamer heeft gevraagd een onderzoek in te stellen en in dat onderzoek als onderzoeker namens de voorzitter is opgetreden, na sluiting van dat onderzoek naast de voorzitter en met gebruikmaking van de in het onderzoek verworven kennis wil optreden als zelfstandig klager.

Dit neemt niet weg dat ik het BFT niet kan tegenhouden, indien het besluit ondanks mijn afwijzing zelf te klagen op de voet van artikel 112 lid 3 Wet op het notarisambt. Het is dan aan U om over de toelaatbaarheid daarvan in dat geval te oordelen.”

1.12.

Het BFT heeft op 19 januari 2010 op de voet van artikel 99 lid 1 Wna zelfstandig een klacht met bijlagen ingediend over het handelen van de notaris in de tien hiervoor vermelde transacties, alsmede in vier andere transacties, opgenomen in de bijlage van de rapportage van het BFT. De notaris heeft daarop geantwoord op 16 februari 2010.

1.13.

Op 28 mei 2010 heeft het BFT een brief met bijlage overgelegd ten behoeve van de zitting op 3 juni 2010.

1.14.

Gezien hun samenhang worden de zaken 426659 / NT 09-16 P en 449163 / NT 10-5 P door de kamer gezamenlijk behandeld.

1.15.

Bij de mondelinge behandeling op 3 juni 2010 waren het BFT, vertegenwoordigd door mr. D.S. Kolkman en de heer N.J. Waterkamp RA, en de notaris, bijgestaan door zijn raadslieden, aanwezig. De notaris heeft de kamer verzocht om de behandeling achter gesloten deuren te doen plaatsvinden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de rapportage van het BFT gegevens en informatie bevat ten aanzien waarvan de notaris op grond van artikel 22 Wna tot geheimhouding verplicht is en dat deze geheimhoudingsplicht hem beperkt in zijn mogelijkheid zich te verweren.

Ingevolge artikel 101 lid 4 Wna kan de kamer om gewichtige redenen een zaak geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren behandelen.

Na beraad heeft de kamer beslist de behandeling van de afzonderlijke transacties achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Van belang voor die beslissing is dat de personen die de notaris in de desbetreffende dossiers vertrouwelijke informatie hebben verstrekt, niet de klagers in deze procedure zijn. De rechtvaardiging die veelal bestaat voor de openbare behandeling van tuchtzaken waarbij de geheimhoudingsplicht van de notaris in het geding is, namelijk dat de klager door de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken geacht moet worden deze van zijn geheimhoudingsverplichting te hebben ontslagen, is in deze zaken niet van toepassing.

De formele verweren zijn wel in het openbaar behandeld.

Partijen hebben het woord gevoerd, beide aan de hand van een pleitnotitie. De notaris heeft op de zitting nog een aantal producties overgelegd.

Uitspraak is bepaald op 14 september 2010.

2.

Wettelijk kader; formele beoordeling kamer

2.1.

De kamer acht de controle op het functioneren van het notariaat, zeker in de huidige tijd, waarin de maatschappij daaraan hoge eisen stelt, van groot belang. De kamer is echter wel van oordeel, dat die controle binnen het wettelijke kader dient plaats te vinden.

De kamer dient in deze procedure de vraag te beantwoorden of het onderzoek op grond van artikel 96 Wna ook mocht worden ingesteld voor de toetsing van de naleving van de Wet Identificatie bij Dienstverlening (WID) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT).

De notaris stelt onder meer dat het BFT ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de weg van het onderzoek op grond van artikel 96 Wna om na te gaan of de notaris de WID en de Wet MOT heeft nageleefd, terwijl het BFT zelf dat onderzoek had kunnen doen op grond van zijn bevoegdheden op grond van de WID en de Wet MOT. Naar de mening van de notaris heeft het BFT hiermee met name beoogd het verschoningsrecht te omzeilen, dat de notaris in het kader van de WID en de Wet MOT had.

Het BFT heeft ter zitting erkend dat de keuze voor een door de voorzitter van de Kamer van Toezicht opgedragen onderzoek is ingegeven door de wens niet gebonden te zijn aan de beperkingen (verschoningsrecht) die ingevolge titel 5:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan een eigen onderzoek van het BFT verbonden zijn. Het BFT meent echter dat dit aan een opdracht tot onderzoek niet in de weg kan staan, aangezien een aan het BFT opgedragen onderzoek zodanig geformuleerd mag zijn dat het de ruimte biedt om bij dossieronderzoek inzake ABC-transacties tevens na te gaan of de notaris heeft voldaan aan de vereisten ingevolge de WID en de Wet MOT. De uit die wetgeving voortvloeiende verplichtingen worden volgens het BFT geacht te behoren tot het beroepsmatig handelen van de notaris, waarop de Wna ziet.

De voorzitter van de kamer oefent het toezicht uit over de notarissen. Dat toezicht omvat ingevolge artikel 96 lid 1 Wna de naleving van de bepalingen van de Wna, van de op grond daarvan uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen, alsmede van de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en aanzien van het notarisambt. In verband met dat in artikel 96 lid 1 Wna omschreven toezicht kan de voorzitter een onderzoek gelasten. Hij is daartoe verplicht indien het bestuur van de KNB of het bestuur van het BFT daarom verzoekt. Indien hij dat voor het onderzoek wenselijk acht, kan de voorzitter, of de plaatsvervangend voorzitter die met het onderzoek is belast, van de notaris inzage in de voor dat onderzoek nodige stukken verlangen. Titel 5:2 Awb is daarbij niet van toepassing, aangezien de kamer van toezicht geen toezichthouder in de zin van die afdeling is, maar een onafhankelijk rechtsprekend orgaan (Zie: Nota van Wijziging TK 195-1996, 23706 nr. 7, blz. 21).

De voorzitter (of plaatsvervangend voorzitter) kan in het belang van het door hem gelaste onderzoek het BFT opdragen een onderzoek in te stellen en hem van zijn bevindingen verslag uit te brengen. Naar aanleiding van dat verslag kan de voorzitter de zaak aan de kamer voorleggen.

Het BFT is belast met het financiële toezicht op de notarissen (artikel 110 Wna), waarbij door het BFT van de notaris kan worden verlangd dat hij inzage verschaft in de met dat financiële toezicht verband houdende stukken. Het BFT brengt zijn bevindingen bij de uitoefening van dat toezicht, desgeraden in de vorm van een klacht, ter kennis aan de voorzitter (artikel 112 lid 3 Wna).

Daarnaast is het BFT belast met het toezicht op de naleving van de WID en de Wet MOT (sinds 1 augustus 2008 de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme – de Wwft). Het BFT is op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd tot het vorderen van inlichtingen en van zakelijke stukken, nodig voor dat toezicht, maar dient daarbij het verschoningsrecht van de notaris, voortvloeiend uit titel 5:2 Awb te respecteren.

De wetgever heeft het toezicht over de notarissen derhalve over de voorzitter van de kamer en het BFT verdeeld, waarbij ten aanzien van het toezicht op de naleving van de WID en de Wet MOT door de wetgever is gekozen voor een procedure, waarbij aan de notaris een verschoningsrecht is toegekend. De bevoegdheid van de voorzitter om een onderzoek te gelasten waarbij aan de notaris geen verschoningsrecht toekomt, omvat niet de naleving van de WID en de Wet MOT. Dit zijn immers geen op grond van de Wna uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur of ministeriële regelingen en ook geen verordeningen of besluiten van de KNB. Er is ook geen goede grond om de naleving van die wetten toch onder de bevoegdheid van de voorzitter van de kamer te laten vallen. Het toezicht is immers gewaarborgd door de opdracht daartoe aan het BFT, terwijl voorts niet aan te nemen valt dat de wetgever heeft beoogd het aan de notaris in dit kader gegeven verschoningsrecht via de omweg van een door de voorzitter van de kamer gelast onderzoek illusoir te maken.

De conclusie moet derhalve zijn dat de opdracht tot onderzoek, zoals gegeven bij de beslissing van de voorzitter van 10 juli 2007 geen betrekking kan hebben op de naleving van de WID en de Wet MOT. Voor zover het onderzoek daarop toch betrekking heeft gehad, zonder eerbiediging van het verschoningsrecht van de notaris, moeten de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten bij de beoordeling van de door de voorzitter aan de kamer voorgelegde onderzoeksresultaten buiten beschouwing blijven. De overige verweren betrekking hebbend op het onderzoek inzake overtredingen van de WID en de Wet MOT behoeven derhalve geen bespreking.

De notaris heeft aangevoerd dat de beginselen van hoor en wederhoor zowel voor als tijdens het onderzoek geschonden zijn en dat dit tot gevolg moet hebben dat het onderzoek niet tot een tuchtrechtelijke procedure kan leiden.

Anders dan de notaris meent, brengt het feit dat de notaris niet voorafgaand aan het verzoek tot een onderzoek is gehoord, niet mee dat het onderzoek daarom niet tot een procedure kan leiden. Een dergelijke verplichting bestaat niet voor het BFT, noch voor de voorzitter.

Tijdens het onderzoek heeft voldoende hoor en wederhoor plaatsgevonden. De notaris en zijn raadsman hebben volop de gelegenheid gehad om op de verzoeken om openlegging van dossiers en het verstrekken van inlichtingen door het BFT te reageren. Zij hebben hiervan, getuige de uitgebreide briefwisseling met de plaatsvervangend voorzitter ook gebruik gemaakt.

De notaris heeft ook niet aangegeven op welk punt, anders dan voorafgaand aan de beslissing tot het instellen van een onderzoek, hij wel gehoord had willen worden, maar daartoe niet in de gelegenheid is gesteld.

Dat het onderzoek door het BFT mede door een registeraccountant is verricht en de Gedragsrichtlijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoek (GPA) een uitgebreide hoor en wederhoorregeling bevat, maakt dit niet anders nu tijdens het onderzoek hoor en wederhoor hebben plaatsgevonden. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

Ontvankelijkheid van het BFT in zijn zelfstandige klacht

2.2.

Verder dient de kamer te beoordelen of aan het BFT in de zaak 449163 / NT 10-5 P een zelfstandig klachtrecht toekomt.

Aan het BFT komt ingevolge artikel 112 lid 3 Wna een klachtrecht toe, indien het BFT bij de uitoefening van het aan hem opgedragen toezicht blijkt van feiten of omstandigheden die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel.

In dit geval zijn de feiten en omstandigheden die door het BFT worden aangevoerd als grond voor het opleggen van een tuchtmaatregel echter niet gebleken bij een onderzoek door het BFT uitgevoerd in het kader van zijn toezichtstaak als bedoeld in artikel 110 Wna, maar in het kader van diens toezichtstaak door de voorzitter van de kamer aan het BFT opgedragen onderzoek ex artikel 96 Wna. Het klachtrecht ingevolge artikel 112 lid 3 Wna is hier dus niet aan de orde.

Het BFT kan ook een klacht indienen op grond van artikel 99 lid 1 Wna. De vraag is of het BFT van dit klachtrecht gebruik kan maken, indien het van de gewraakte handelingen op de hoogte is gekomen in zijn hoedanigheid van onderzoeker in het door de voorzitter bevolen onderzoek. De kamer meent van niet. In de hoedanigheid van door de voorzitter aangewezen onderzoeker beschikte het BFT immers over de bevoegdheden van de voorzitter en was het niet gebonden aan de door de Awb gegeven beperkingen, zoals het verschoningsrecht.

Het BFT heeft ter gelegenheid van de zitting erkend dat dat nu juist voor het BFT de reden was om de voorzitter te vragen op de voet van artikel 96 Wna een onderzoek in te stellen en om dat onderzoek vervolgens door het BFT te laten uitvoeren. Het zou echter in strijd zijn met het systeem van de wet, indien het BFT, als onderzoeker namens de voorzitter, na in deze hoedanigheid kennis te hebben gekregen van bepaalde gedragingen, die het anders niet zou hebben gekregen, hierover zelfstandig zou kunnen klagen. Dit zou mogelijk anders kunnen liggen indien de voorzitter in de uitkomsten van het onderzoek geen aanleiding had gevonden de zaak aan de kamer voor te leggen, maar daarvan is hier geen sprake. Alle tien door het BFT uitgewerkte zaken zijn aan de kamer voorgelegd. Dat de door het BFT als bijlagen bij het rapport gevoegde vier zaken ook als bijlagen aan de kamer zijn voorgelegd, brengt niet mee dat het BFT in deze zaken wel ontvankelijk zou zijn. Door de overlegging als bijlagen behoren ook deze zaken tot het dossier en de kamer heeft hiervan eveneens kennis genomen. Ook het gegeven dat ingevolge artikel 107 lid 1 Wna voor het instellen van hoger beroep het bestuur van de KNB en “het bestuur van het BFT” als klager worden aangemerkt brengt niet mee dat het BFT in zijn klacht ontvankelijk zou zijn. Deze bepaling is immers nodig omdat de Wna niet voorziet in een hoger beroep door de voorzitter van de kamer.

Nu het BFT zijn klachten uitsluitend heeft gebaseerd op de hem als onderzoeker ter kennis gekomen feiten en omstandigheden, is het dan ook niet ontvankelijk in zijn klacht.

De overige tegen de door het BFT ingediende klacht aangevoerde verweren behoeven derhalve geen bespreking meer.

3.

De tien door de voorzitter aan de kamer voorgelegde dossiers met daarbij de bevindingen van het BFT en de reactie van de notaris

In de hierna onder 1 t/m 4 te bespreken adressen en vier bij de rapportage van het BFT in de bijlagen behorende bij Hoofdstuk 6 gevoegde adressen, spelen de volgende personen en rechtspersonen een rol:

• De heer [naam] (hierna: [K]), die zijn activiteiten (aankopen onroerend goed) heeft ondergebracht in de op 4 november 2005 opgerichte [B.V. K] , die vervolgens op 4 november 2005 de dochteronderneming [B.V. O] heeft opgericht.

Daarnaast was [K] via [B.V. O] commanditair vennoot van [ C.V. N] opgericht op 9 juni 2004 (ontbonden op 1 november 2005);

• de heer [naam] (hierna: [L]) die op 24 mei 2005 [B.V. L] heeft opgericht (ontbonden op 24 april 2007); [B.V. M], dochteronderneming van [B.V. L] , eveneens opgericht op 24 mei 2005.

[K] en [L] waren zakenpartners.

• De heer [naam] (hierna: X), eigenaar van de als eenmanszaak gedreven [onderneming X].

1.

[Adres 1]

Dienstweigering

Naar de mening van het BFT had de notaris zijn diensten moeten weigeren omdat [q] werd ingezet als stroman (voor [C.V. N] – [K]).

Verder waren er nog andere redenen voor dienstweigering:

• uitbetaling van een winstaandeel van € 18.816, - aan een partij ([C.V. N]) die niet als contractpartij optreedt (kan duiden op verhullen van belastingfraude);

• geen verklaring voor het prijsverschil van € 22.000, - binnen één week (het huis stond op 7 januari nog te koop voor € 139.000; het taxatierapport vermeldt een waarde na verbouwing van € 160.000, terwijl dit de aankoopprijs is (exclusief verbouwing).

• twijfel over intentie bewoning door [Q] (gezien een gespreksnotitie van de kandidaat-notaris was er aanleiding voor een diepgaand cliëntenonderzoek).

De notaris heeft gesteld dat de woning onderdeel uitmaakte van een groter pakket woningen die door [de woningstichting] op de markt werden gebracht. [Q] diende volgens zijn verklaring echter in verband met persoon¬lijke omstandigheden naar Suriname te vertrekken en wilde op korte termijn van de woning af. Vervolgens heeft [Q] [K] benaderd met de vraag of hij de woning zou kunnen doorverkopen. Hierbij is tussen partijen afgesproken dat [Q] 10% van de meeropbrengst zou ontvangen en [K] het restant, indien [K] een koper voor de woning wist te vinden.

Informatieplicht

Naar de mening van het BFT had de notaris kopers C als zwakkere partij dienen te beschermen of te informeren, nu zij niet werden bijgestaan door een makelaar.

Uit het dossier blijkt niet dat zij wisten van de samenwerking tussen [Q] en [K]. Zij gingen ervan uit dat zij de woning kochten van [Q], terwijl [K] de regie voerde. Door “bemiddeling” van [K] betaalden kopers C ruim € 20.000 meer dan de vraagprijs.

Verder had de notaris de hypotheekbank nader dienen te informeren.

De notaris meent dat hij op de mededelingen van de betrokkenen kon afgaan voor zover deze een plausibele verklaring gaven voor de prijsstijging, de reden van de (door)koop alsmede de in de akte vastgelegde intentie van de kopers C om te gaan samenwonen. Van een schending van de informatieplicht/waarschuwingsplicht was volgens hem geen sprake. Er was geen reden om aan te nemen dat een van de betrokken partijen bij de transactie benadeeld zou worden. De notaris heeft op goede gronden gemeend de bank niet nader te hoeven informeren, aangezien uit de haar toegezonden informatie kon worden afgeleid dat het een ABC-transactie betrof en welke prijsstijging werd gerealiseerd.

[Q] trad op als middellijk vertegenwoordiger van [K] en niet als stroman.

De reden voor het gebruik van [Q] als middellijk vertegenwoordiger was omdat hij het pand wel voor een bepaalde prijs kon kopen en [K] niet.

2.

[adres 2]

Dienstweigering

Het BFT is van mening dat er voor [de notaris] bij dit dossier een aantal signalen waren op grond waarvan hij had moeten besluiten zijn dienst te weigeren:

• Het uitbetalen van winstaandelen van € 34.000 [K] en € 5.000 [X] aan partijen die niet als contractpartij optraden (wat kan duiden op fiscale fraude en moet worden beschouwd als misbruik van de derdengeldrekening).

Het uitbetalen van een deel van de koopsom B-C aan [X] en [K] was volgens zeggen van de notaris conform afspraak en gaf hem geen aanleiding fraude of witwassen te vermoeden. Daarbij had [X] verklaard dat hij bij dergelijke ABC-transacties veel tijd stak in het aantrekken van financiering voor de kopers, hetgeen naar zijn mening ook een hogere nota rechtvaardigde.

• In het taxatierapport van een Amsterdamse makelaar ontbreekt een verklaring voor de prijsstijging van € 270.000 naar € 330.000. Uit het dossier blijkt niet dat de notaris- afgezien van het taxatierapport- de prijs van het object heeft beoordeeld. Uit het taxatierapport blijkt niet dat (aanzienlijke) renovaties of verbouwingen zijn uitgevoerd.

Daartegen heeft de notaris als verweer aangevoerd dat het een taxatierapport betreft dat is opgemaakt door een beëdigd taxateur, op wie de notaris mocht vertrouwen. Het enkele feit dat de makelaar buiten zijn regio taxeert kan naar de mening van de notaris niet voldoende zijn om zijn dienst te weigeren.

• Het ontbreken van een plausibele verklaring voor het prijsverschil:

De notaris heeft verklaard dat de betaalde koopsom van € 270.000 in overeenstemming was met de waarde in het economisch verkeer, aangezien de verkoper in financiële problemen verkeerde en met een lagere koopprijs genoegen had genomen. Later voerde hij nog een verklaring aan voor het prijsverschil, namelijk dat het pand deels was verbouwd voorafgaand aan de levering. Hiervoor zijn door het BFT echter geen offertes of facturen aangetroffen voor verrichte werkzaamheden, materialen e.d. Voorts heeft de notaris nog aangevoerd dat ten behoeve van kopers was afgesproken dat [K] zou zorgen voor een verbouwing van het pand voor een bedrag van € 13.000.

• De notaris kende de motieven en achtergronden van de kopers niet:

De notaris geeft in zijn beantwoording aan dat de [kopers C] vriendinnen van elkaar waren en wilden gaan samenwonen. Het BFT heeft hier in het dossier geen aantekeningen van aangetroffen. Mede gelet op de overige signalen in dit dossier, had de notaris naar de mening van het BFT een diepgaander onderzoek moeten verrichten naar de achtergrond van de kopers.

De notaris heeft als verweer aangevoerd dat de kandidaat-notaris [kopers C] erop heeft gewezen dat het verstandig was om een samenlevingsovereenkomst en een testa¬ment op te maken.

Informatieplicht

[Kopers C ] werden niet bijgestaan door een makelaar. Vanwege het verschil tussen de geïndexeerde waarde ad € 237.743 en de koopsom ad € 330.000 en het ontbreken van een verklaring voor het prijsverschil ad € 60.000 had de notaris volgens het BFT de kopers hierover dienen te informeren. Daarnaast had hij ook de bank (expliciet) dienen te informeren dat er sprake was van een ABC transactie met een prijsstijging van 22%.

Kopers waren naar de mening van de notaris op de hoogte van het feit dat zij van een handelaar kochten, die ook niet in het pand woonde en die dus het oogmerk had om transactiewinst te maken. Niet alleen bleek dit uit de koopakte, waarin vermeld staat dat [L] voor zich of voor een nader te noemen meester handelde en woonachtig was in Uithoorn, zij wisten bovendien dat er sprake was van een ABC-transactie omdat de rechtsvoorganger van [L] mogelijk nog enige tijd in de ver¬kochte woning zou blijven wonen. In artikel 5 van de transportakte is een en ander ook vastgelegd.

Gelet op de omstandigheid dat het prijsverschil in de ABC-transactie slechts 22% bedroeg en de notaris een plausibele reden kon deduceren voor de lagere prijs waarmee [verkoper A] genoegen nam (om financiële redenen), meent de notaris dat hij geen waar¬schuwingsplicht had jegens [verkoper A]. Uit het voorgaande volgt naar de mening van de notaris eveneens dat hij geen waarschuwingsplicht had jegens de ING. De notaris had immers geen enkele reden te vermoeden dat sprake was van misbruik van feitelijk over¬wicht of juridische onkunde. Overigens kon naar de mening van de notaris het zenden van de nota van afrekening aan de ING de facto gelden als waarschuwing.

3.

[adres 3]

Dienstweigeren

De notaris had volgens het BFT zijn dienst moeten weigeren:

• Het taxatierapport vermeldt een waarde van € 265.000 voor en € 300.000 na de verbouwing. Die verbouwing, die pas na de levering zou worden uitgevoerd, kwam voor rekening van kopers C. Zij moesten € 25.000 betalen aan [C.V. N]. Naar de mening van het BFT heeft de notaris geen afdoende verklaring voor het prijsverschil gegeven.

• Naar de mening van het BFT voldoet de factuur van € 25.000 niet aan de wettelijke factuurvereisten. Er zou geen sprake zijn van een reëel verantwoordingsdocument voor verbouwingswerkzaamheden.

• Volgens het BFT was er mogelijk sprake van het verhullen van fiscale fraude (geen BTW afgedragen aan de Belastingdienst). De notaris had niet aan de transactie mogen meewerken en had de hypothecair financier dienen te informeren.

• [K] ontving door de transactie aan te gaan een nettowinst van € 53.066, terwijl hij feitelijk bij de transactie heeft bemiddeld.

Volgens de notaris werd de prijsstijging voor het grootste deel verklaard door het feit dat [K] goed had weten in te kopen. De verkopers lagen in echtscheiding en waren genoodzaakt hun woning (die al twee jaar te koop stond) te verkopen. [K] heeft bovendien goed weten door te verkopen aan mensen die op korte termijn een woning zochten. De kopers C woonden in Den Haag en hadden beiden een baan op Schiphol. Vanwege de kortere reistijd wilden ze de woning graag hebben. Het was kopers C bekend dat er sprake was van een ABC-transactie.

In het geval een factuur aan een particulier wordt uitgereikt, hoeft die factuur niet aan alle wettelijke vereisten hoeft te voldoen. De notaris zag daarom geen aanleiding voor het weigeren van zijn ministerie.

Informatieplicht

Aangezien kopers niet werden bijgestaan door een makelaar had de notaris volgens het BFT kopers dienen te informeren of zij het pand wel wilden afnemen voor een prijs van € 300.000.

Uit het dossier blijkt volgens het BFT niet dat de notaris vragen heeft gesteld over de redenen van aankoop, hun snelle verhuizing uit de door hen kort (een half jaar) bewoonde woning in Den Haag, de juridische en financiële gevolgen van hun samenwoning en de reden van notariskeuze buiten hun regio. Volgens het BFT was het risico aanwezig dat kopers als katvangers werden gebruikt.

Daarbij had de notaris ook de bank dienen te informeren over het prijsverschil.

4.

4.

De beoordeling van de onderzochte transacties

4.1.

Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2.

In beginsel is de notaris op grond van artikel 21 lid 1 Wna verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Artikel 21 lid 2 Wna maakt daarop een uitzondering: wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft, is de notaris verplicht zijn dienst te weigeren.

Onder andere gegronde redenen van dienstweigering als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna wordt begrepen dat de notaris weet of vermoedt dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid of wanneer de in de akte vermelde door partijen in acht te nemen formaliteiten van de rechtshandeling niet in acht zijn genomen.

De notaris is gehouden dienaangaande een onderzoek in te stellen voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt (artikel 5 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van 21 juni 2000). In de Toelichting op deze bepaling wordt als voorbeeld waarin de notaris zijn dienst moet weigeren genoemd het geval dat de koopsom van het registergoed de notaris

-

ook na het ontvangen van nadere informatie van partijen - onjuist voorkomt, bijvoorbeeld gezien kort daarvoor plaatsgevonden hebbende transacties ten aanzien van hetzelfde registergoed.

4.3.

Zoals hiervoor onder 1.1 vermeld, wordt onder ABC-transactie in deze klachtzaak bedoeld dat er sprake is van minimaal twee opeenvolgende leveringen (A-B en B-C) van hetzelfde onroerend goed binnen 6 maanden.

4.4.

De kamer stelt als uitgangspunt voorop dat ABC-transacties in beginsel geoorloofd zijn. Echter, indien bij een dergelijke transactie sprake is van een ongebruikelijk verschil in prijs van het doorverkochte registergoed, mag van de notaris worden verwacht dat hij, bekend als hij is met het feit dat een ABC-constructie kan worden misbruikt (voor bijvoorbeeld hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen), nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is.

Voordat hij in dat geval zijn diensten verleent, zal de notaris daarom partijen om nadere inlichtingen dienen te vragen, en, indien daartoe aanleiding bestaat, overlegging van bewijsstukken dienen te verlangen. In het dossier dient hij van een en ander aantekening te houden. Indien die informatie uitblijft of geen redelijke en afdoende verklaring biedt voor het prijsverschil, dient de notaris op grond van artikel 21 lid 2 Wna zijn dienst te weigeren. Bij de beoordeling van het realiteitsgehalte van de informatie die het prijsverschil zou (moeten) rechtvaardigen, mag van de notaris een kritische opstelling worden verwacht.

4.5.

Aan de hand van het hiervoor uiteengezette toetsingskader zal de kamer nagaan of de notaris tuchtrechtelijk een verwijt kan worden gemaakt voor zijn medewerking aan de hiervoor onder 3 vermelde transacties.

4.6.

Bij de door het BFT onderzochte ABC-transacties bevinden zich acht transacties, die in de periode van begin februari 2005 tot en met half december 2005 hebben plaatsgevonden, waarbij de handelaren [K] en/of [L] direct of indirect, via door hen beheerste ondernemingen, betrokken waren. Vier van die acht transacties zijn in de rapportage van het BFT uitgewerkt en in de bedenkingen van de voorzitter overgenomen (hierboven onder 3, adressen 1 t/m 4) en vier transacties zijn als bijlagen bij Hoofdstuk 6 van het BFT-rapport gevoegd (en niet door de voorzitter in de bedenkingen opgenomen). De kamer heeft gemeend deze [K]/[L] zaken in hun totaliteit te moeten beoordelen, waarbij de vier niet in de bedenkingen opgenomen dossiers als ad informandum gevoegde zaken gelden. De reden daarvoor is dat, hoewel in alle dossiers wel elementen zijn te vinden waarop het een en ander is aan te merken, het juist de algemene lijn in die dossiers is die tuchtrechtelijke bezwaren ontmoet.

In alle onderzochte dossiers waarbij [K] of [L] betrokken waren, werd gebruik gemaakt van de diensten van een financiële tussenpersoon, [X] (eigenaar van de als eenmanszaak gedreven onderneming [onderneming X], hierna [X]), die financieringen afsloot bij de ING Bank te [naam stad], een bank buiten de regio [naam stad].

[K]/[L] maakten veelal gebruik van de diensten van dezelfde makelaars en taxateurs. De notaris kende [X] via netwerken en via hem is de notaris in contact gekomen met [K] en [L]. De heren [K] en [L] deden zich voor als vastgoedhandelaren die woningen tegen een gunstige prijs wisten in te kopen en vervolgens tegen een hogere prijs wisten door te verkopen. De kopers C waren in de dossiers opvallend vaak personen die verklaarden te willen gaan samenwonen, maar nog moesten nadenken over een samenlevingscontract. In zeven van de acht dossiers werden uit de winsten door de notaris betalingen verricht aan anderen dan de verkopers.

De kamer verwijt de notaris dat hij in de [K]/[L] dossiers te weinig heeft doorgevraagd. De kamer is van oordeel dat de notaris in die zaken te weinig aandacht heeft besteed aan de belangen van de verkopers/kopers (niet zijnde [K]/[L]) en teveel rekening heeft gehouden met de belangen van de tussenpersonen. Het ook door de notaris onderkende patroon in de [K]/[L] zaken had voor hem reden moeten zijn om meer onderzoek te verrichten.

In het door de notaris ter zitting overgelegde, door de KNB opgestelde, verslag van het gesprek naar aanleiding van de televisie-uitzending van TROS Opgelicht op 24 oktober 2006 (over [adres 4] – de vijfde transactie in de reeks [K]/[L]) wordt vermeld dat onder meer (met de notaris) gesproken was over het eventueel voorleggen door de KNB van de zaak aan de kamer van toezicht. Naar aanleiding van het verslag heeft het bestuur van de KNB daarvan echter afgezien. Ter zitting heeft de notaris verklaard dat deze vijfde transactie voor hem aanleiding was voor een indringend gesprek met de heren [K] en [L], niet alleen vanwege het door hem gesignaleerde patroon, maar ook door het feit dat het een koopprijsstijging betrof van meer dan 25 % (want van het BFT had de notaris begrepen dat stijgingen tot 25 % niet als uitzonderlijk werden gezien). De kamer constateert echter dat de notaris na [adres 4] toch nog drie keer voor [K] en [L] aktes heeft gepasseerd, voor het laatst in december 2005 (transactie [naam adres]), terwijl in die zaken zich hetzelfde patroon voordeed.

De notaris heeft ook verklaard dat hij tussenpersoon [X] van [onderneming X] ter gelegenheid van de tweede reeks transacties ([adres 1]) had geadviseerd om zijn factuur aan te passen (met vermelding van de BTW). Desondanks werd dit advies in de latere dossiers door [X] in de wind geslagen. Hoewel het in beginsel niet de taak is van de notaris om te onderzoeken of de BTW wordt afgedragen, had ook dat een signaal voor de notaris moeten zijn om verder door te vragen.

Ook ten aanzien van de kopers C is de notaris naar het oordeel van de kamer te lichtzinnig afgegaan op hun verklaringen over de reden van de aankoop van de desbetreffende woning. Later is, naar zeggen van de notaris in een civiele procedure waarin hij betrokken is, naar voren gekomen dat de kopers “C” door [K]/[L] waren geïnstrueerd om valse verklaringen af te leggen, namelijk dat zij zouden gaan samenwonen, maar dat zij nog moesten nadenken over het opmaken van een samenlevingsovereenkomst.

De kamer is, gezien het bovenstaande, van oordeel dat de notaris in de vier door de voorzitter aan de kamer ter behandeling voorgelegde [K]/[L] zaken tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.7.

Over de transacties met betrekking tot [adres 5] merkt de kamer het volgende op. Uit de feiten blijkt dat de notaris wel de passerende notaris was in de levering C-D, maar niet in de eerdere leveringen A-B en B-C, die iets minder dan zes maanden daarvoor hadden plaatsgevonden. De kopers D waren de uitbaters van het café-restaurant dat zich op de te leveren onroerende zaak bevond. De kopers D waren, evenals de verkopers, professionele partijen. Naar het oordeel van de kamer was er, gezien de omstandigheden in dit dossier, geen reden voor de notaris om nader onderzoek te verrichten.

De kamer acht de handelwijze van de notaris in dit dossier dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4.8.

Ten aanzien van de transacties van [adres 6] oordeelt de kamer dat ook hier, gegeven de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundige begeleiding van verkopers A en het feit dat partijen B en C professionele vastgoedhandelaren waren, onvoldoende aanleiding bestond voor de notaris om een verdergaand onderzoek te verrichten. De kamer acht de handelwijze van de notaris in dit dossier dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4.9.

Ook in de dossiers [adres 7 en 8] oordeelt de kamer dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een tuchtrechtelijk verwijtbaarheid van de notaris. Ook al is er op de gang van zaken wellicht het een en ander af te dingen, het staat vast dat in deze zaken het prijsverschil werd bepaald door de lagere verkoopprijs die de heer [naam partij B] voor zichzelf bedongen had in de koop A-B. De leveringsakten voor die koopovereenkomsten werden echter verleden door een andere notaris. De verantwoordelijkheid voor het passeren van die akte lag dan ook in de eerste plaats bij die notaris. De notaris mocht er dan ook van uitgaan dat die notaris de door het BFT genoemde punten had onderzocht en daarin geen aanleiding had gevonden de akte niet te passeren. De notaris hoefde dit onderzoek niet over te doen, nu geen nieuwe feiten of omstandigheden daartoe aanleiding gaven. De kamer acht de handelwijze van de notaris in dit dossier dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4.10.

In het dossier betreffende [adres 9] heeft in de transactie B-C een prijsstijging van 22,4% plaatsgevonden. Bij die transactie was echter een andere notaris betrokken. In de C-D –transactie, waarbij de notaris betrokken was, was sprake van een prijsstijging van 2,1%. Voor de notaris was daarom naar het oordeel van de kamer geen reden om naar de rol van [B] - partij B – nader onderzoek te verrichten.

Verder is de kamer van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake zou zijn van misbruik van de derdengeldrekening. De kamer acht de handelwijze van de notaris in dit dossier dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4.11.

De transactie [adres 10] betreft weliswaar geen ABC -transactie, maar is in het onderzoek betrokken omdat sprake was van een aanmerkelijke prijsstijging van dit appartement, dat na splitsing van een pand in acht wooneenheden was ontstaan.

De kamer is van oordeel dat de notaris niet genoegzaam voldaan heeft aan zijn informatieplicht in deze zaak. Gezien de feitelijke omstandigheden, hiervoor in 3 onder adres nr. 10 geschetst, onder meer dat het appartement in een probleemwijk was gelegen, buiten het werkgebied van de notaris, namelijk in [naam stad], had het op de weg van de notaris gelegen om nadere vragen te stellen en daarvan in het dossier aantekening te maken.

De handelwijze van de notaris in dit dossier acht de kamer daarom tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Van (betrokkenheid van de notaris bij) eventuele hypotheekfraude is naar het oordeel van de kamer echter niet gebleken.

4.12.

Uit het voorgaande blijkt dat de kamer van oordeel is dat de notaris in de [K]/[L]-zaken en in het dossier [adres 10] niet voldoende alert is geweest op de bijzonderheden in de betreffende transacties, terwijl daar gezien het hierboven geschetste toetsingskader wel aanleiding voor was. Zodoende heeft hij in strijd gehandeld met zijn verplichtingen op grond van de Wna.

Gelet op de aard en de ernst van deze tuchtrechtelijk laakbare handelwijze acht de kamer het opleggen van de maatregel van berisping passend. Daarbij heeft de kamer rekening gehouden met het feit dat de onderzochte transacties ruim vijf jaar geleden hebben plaatsgevonden, alsmede met de lange, voor de notaris belastende, duur van dat onderzoek.

4.13.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De kamer van toezicht:

In de zaak met nummers 449163/ NT 10-5 P :

-

verklaart het BFT in zijn zelfstandige klacht niet ontvankelijk;

in de zaak met nummers 426659/NT 09-16 P:

-

bepaalt dat de onderzoeksresultaten van het BFT, voor zover betrekking hebbend op naleving van de WID en de Wet MOT, buiten beschouwing moeten worden gelaten op grond van het onder 2 hiervoor vermelde;

-

bepaalt dat de bedenkingen van de voorzitter ten aanzien van de ABC -transacties gedeeltelijk gegrond zijn als hiervoor onder 4.6 overwogen;

-

bepaalt dat de bedenkingen van de voorzitter ten aanzien van [adres 10] gegrond zijn als hiervoor onder 4.11 overwogen;

-

verklaart de overige bedenkingen van de voorzitter ongegrond;

-

legt de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, O.J. van Leeuwen,

R.H. Meppelink, J.P. van Harseler en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2010.

mr. E.B.T. Kienhuis, mr. M.Y.C. Poelmann,

secretaris. voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.