3.3.6 Surseanceakkoord

62. Zoals besproken in §3.2.7 werd in 1935 de regeling van het surseanceakkoord opgenomen in de Faillissementswet.1 Surseance is gericht op de continuïteit van een in tijdelijke moeilijkheden geraakte onderneming. Het door de rechtbank verleende (voorlopige) uitstel van betaling geeft de schuldenaar een adempauze waarin hij kan zoeken naar oplossingen voor zijn financiële problemen en een faillissement kan afwenden.2 Het akkoord vormt één van die mogelijke oplossingen, omdat het is gericht op vermogensrechtelijke overleving en het op orde brengen van de financiën van de schuldenaar.3 Leuftink bestempelt het surseanceakkoord dan ook als “het sluitstuk van een geslaagde surséance”.4

Voordat een schuldenaar5 een surseanceakkoord kan aanbieden, dient aan hem ten minste voorlopige surseance te zijn verleend. Een schuldenaar kan ingevolge art. 214 lid 1 Fw uitstel van betaling aanvragen wanneer hij “voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan”. 6 Wanneer de rechtbank een verzoek tot uitstel van betaling ontvangt gaat zij ‘dadelijk’ over tot het verlenen van het voorlopige uitstel en het benoemen van een bewindvoerder en rechter-commissaris7 Het verleende uitstel wordt bovendien gepubliceerd.8

De surseance werkt – kort gezegd9 – slechts ten opzichte van concurrente schuldeisers. Het zijn dan ook alleen de vorderingen van de concurrente schuldeisers die betrokken kunnen worden in een akkoord.10 Ingevolge art. 252 Fw is de schuldenaar bevoegd tot het aanbieden van een akkoord. De wetgever achtte het, uit vrees voor misbruik, niet gewenst deze bevoegdheid ook aan schuldeisers toe te kennen.11 Het akkoord kan na verlening van de voorlopige of definitieve surseance worden aangeboden.12 Een schuldenaar kan ervoor kiezen een surseanceakkoord aan te bieden tegelijkertijd met het indienen van het verzoekschrift waarin hij de surseance aanvraagt.13 De rechtbank kan in zo’n geval direct een datum voor de stemming vaststellen.14 De voordelen van een akkoordvoorstel op een dergelijk vroeg moment zijn evident: er kan snel gehandeld worden, waardoor de negatieve connotaties die mogelijk gepaard gaan met het verlenen van (voorlopige) surseance de ondernemer zo veel mogelijk bespaard blijven.15 Wanneer tevens direct een datum voor de stemming is vastgesteld, fungeert deze datum als ‘deadline’ voor de onderhandelingen, hetgeen de voortgang van het proces doorgaans ten goede komt.16

63. De in 1935 ingevoerde regels omtrent de totstandkoming van het surseanceakkoord zijn geïnspireerd op de op dat moment reeds bestaande regeling van het faillissementsakkoord. De surseanceregeling kent echter een eigen regeling voor de vaststelling van de omvang van vorderingen, ten behoeve van de toekenning van stemrecht. De surseance kent namelijk, anders dan het faillissement, geen verificatieproces.17

Een surseanceakkoord is aangenomen wanneer een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de niet door voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen vóór het akkoord stemt.18

In 200519 is tevens de mogelijkheid ingevoerd dat de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar of curator het verworpen akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen.20 Met de invoering van art. 268a Fw werd beoogd de totstandkoming van akkoorden te bevorderen.21Art. 146 Fw bevat een gelijkluidende regeling voor het faillissementsakkoord. Er gelden twee vereisten voor een dergelijke vaststelling door de rechter-commissaris. Allereerst moet drie vierde van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd.22 Ten tweede is vereist dat de verwerping van het akkoord het gevolg was van het tegenstemmen23 van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. Het percentage dat die schuldeisers in geval van vereffening van de boedel naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen, speelt bij die beoordeling een belangrijke rol.24

De bepaling is overgenomen uit de schuldsaneringsregeling, waarin de rechter-commissaris een dergelijke bevoegdheid reeds had ingevolge art. 332 lid 4 Fw. In de Memorie van Toelichting bij de invoering van art. 146 en 268a Fw verwijst de wetgever dan ook naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 332 lid 4 Fw. In deze toelichting is enig houvast te vinden voor het vaststellen of sprake is van ‘onredelijk’ stemgedrag van een of meer schuldeisers. Volgens de Memorie van Toelichting zal de vergelijking een globaal karakter dragen, en gaat het erom “te bezien of er tussen bedoelde bedragen geen onaanvaardbaar grote verschillen te verwachten zijn.”25 De voorgeschreven vermogensvergelijking is niet eenvoudig te maken. Zo is niet geheel duidelijk in hoeverre toekomstige inkomsten meewegen bij de beoordeling of de weigering redelijk is. Bovendien kan de vereffening van een boedel op uiteenlopende wijzen plaatsvinden. Een ‘going concern’-verkoop levert doorgaans meer op dan liquidatie van de afzonderlijke activa. De vraag is in hoeverre een rechter die moet oordelen over een art. 146 Fw-verzoek of een homologatieverzoek rekening moet (en kan) houden met de diverse afwikkelingsscenario’s.26

64. Een aangenomen of vastgesteld akkoord moet door de rechter gehomologeerd worden teneinde verbindend te zijn voor alle schuldeisers te wier aanzien de surseance werkt, onder wie de tegenstemmende en niet verschenen schuldeisers.27 De ratio van de homologatie is voornamelijk gelegen in de bescherming van schuldeisers. Zij kunnen door de homologatie immers tegen hun zin gebonden worden aan de inhoud van het akkoord, dat door de band genomen veelal in gedeeltelijke ontneming of wijziging van hun vorderingsrechten resulteert.28

Art. 272 lid 2 Fw bevat vijf imperatieve gronden voor weigering van de homologatie.29 Ten eerste moet de rechtbank homologatie weigeren, wanneer “de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan”.30 Hoewel de weigeringsgrond ontleend is aan de regeling van het faillissementsakkoord, ontbreekt het woord ‘aanmerkelijk’. Dit dient als een vergissing van de wetgever te worden beschouwd.31 De gedachte is dat de schuldenaar niet over de rug van crediteuren mag verdienen aan het akkoord.32 Dit klemt te meer nu de restvorderingen van de schuldeisers na homologatie van het akkoord slechts natuurlijke verbintenissen zijn.33 Anders gezegd: de crediteuren mogen niet aanmerkelijker slechter af zijn dan zij in geval van liquidatie van het vermogen van de failliet zouden zijn. 34 Met deze regel wordt in zekere zin de rangorde gerespecteerd, omdat wordt voorkomen dat aan de concurrente schuldeisers een te mager aanbod wordt gedaan en dus een gedeelte van de waarde wegvloeit naar de aandeelhouders.35 Deze eerste weigeringsgrond brengt onvermijdelijk discussie over de waardering van de (activa van de) onderneming met zich mee.36 ´De baten des boedels´ betreft bovendien geen statisch gegeven, maar een dynamische grootheid. Ook de baten die de schuldenaar naar verwachting nog zal verkrijgen moeten namelijk in aanmerking worden genomen.37 Het is voor de rechter niet altijd eenvoudig na te gaan of het akkoord, mede gelet op de toekomstige baten, een reëel aanbod behelst.38 Het woord ‘aanmerkelijk’ biedt de rechter enige marge, maar er is geen ruimte voor een belangenafweging in die zin dat de rechter kan bezien of het voorgestelde akkoord de verhouding tussen schuldenaar en schuldeisers op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbare wijze regelt.39 Indien de rechter vaststelt dat de baten van de boedel de akkoordsom aanmerkelijk te boven gaan, moet hij homologatie weigeren.40

Ten tweede wordt homologatie geweigerd wanneer nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.41 De derde weigeringsgrond beoogt zogenaamde sluipakkoorden tegen te gaan. De rechter weigert homologatie indien het akkoord door “bedrog, door begunstiging van één of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de gefailleerde dan wel een ander daartoe heeft medegewerkt.”42 De vierde weigeringsgrond houdt verband met het loon en de verschotten van de deskundigen en de bewindvoerders. Wanneer de schuldenaar de hiermee gemoeide bedragen niet in handen van de bewindvoerders heeft gestort of heeft nagelaten daarvoor zekerheid te stellen, wordt homologatie geweigerd.43 De vijfde grond voor weigering van de homologatie is ingevoerd bij de inwerkingtreding van de Europese Insolventieverordening en houdt in dat de rechter homologatie moet weigeren indien er ten aanzien van de schuldenaar een hoofdprocedure in het buitenland is geopend, en de buitenlandse curator niet instemt met het akkoord.44 Op grond van art. 272 lid 3 Fw kan de rechtbank de homologatie ook om andere redenen en ambtshalve weigeren.45

Wanneer de rechtbank homologatie weigert, kan zij de schuldenaar in dezelfde beschikking failliet verklaren. Indien zij dit niet doet eindigt de surseance op de dag waarop de beschikking waarin de homologatie wordt geweigerd in kracht van gewijsde is gegaan.46

Wordt het akkoord wel gehomologeerd, dan eindigt de surseance zodra het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan.47 De niet voldane (gedeelten van) vorderingen van concurrente schuldeisers zijn na homologatie van het akkoord voor de schuldenaar natuurlijke verbintenissen. Deze verbintenissen zijn rechtens niet-afdwingbaar voor de schuldeiser.48 In literatuur en rechtspraak werd dit al geruime tijd aangenomen.49 In 1992 oordeelde de Hoge Raad:

Hij voegt daar aan toe dat er geen reden bestaat slechts een natuurlijke verbintenis aan te nemen voor zover dat in het betreffende akkoord expliciet is bepaald.51

65. Hoewel het doel van de surseanceregeling zoals deze aan het begin van deze paragraaf werd geschetst naadloos lijkt aan te sluiten bij de behoeften van de schuldenaar in financiële nood, is de realiteit bitter. De surseance van betaling heeft zich ontwikkeld tot het ‘voorportaal van faillissement’. De surseanceregeling functioneert niet zoals de wetgever voor ogen had.52

De openbaarheid die met de verlening van het (voorlopige) uitstel van betaling gepaard gaat werkt stigmatiserend. Schuldeisers realiseren zich dat er donkere wolken boven de schuldenaar hangen en gaan over tot actie. Mede daardoor stellen ondernemers het aanvragen van de surseance zo lang mogelijk uit. Op het moment dat surseance wordt aangevraagd zijn eerdere reddingspogingen mislukt en hebben de belanghebbenden in de regel geen vertrouwen meer in een goede afloop.53 Een ander groot manco van de surseanceregeling betreft het feit dat alleen concurrente schuldeisers door de surseance geraakt worden. De surseance legt onder meer de financiers met zekerheidsrechten, het UWV en de fiscus geen strobreed in de weg bij het kiezen van hun eigen pad, terwijl zij doorgaans een aanzienlijk deel van de schuldenlast vertegenwoordigen.54 Een heel groot gedeelte van de verleende surseances wordt binnen een paar dagen omgezet in faillissement. Mede gezien bovenstaande redenen is het aantal surseanceakkoorden dat op jaarbasis wordt gehomologeerd klein.55 Een akkoord kan wel een nuttig instrument zijn indien de onderneming veel concurrente schuldeisers heeft. De surseanceakkoorden die tijdens de surseance van kabelmaatschappijen GTS, Versatel, Netia en Song tot stand kwamen met de obligatiehouders vormen daar mooie voorbeelden van. De surseance werd ingezet om een debt for equity swap te realiseren.56

Het meest recente voorstel voor herziening van de regeling van het surseanceakkoord is gedaan door de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (‘INSOLAD’). INSOLAD heeft begin 2015 een ontwerp voor een nieuwe surseanceregeling met bijbehorende toelichting gepubliceerd. Onderdeel van die regeling is een surseanceakkoord dat ook preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers kan binden. Het voorstel van INSOLAD is sterk geïnspireerd op de Amerikaanse Chapter 11-procedure en voorziet in de invoering van een ‘absolute priority rule’.57 De wetgever heeft aangekondigd na invoering van het pre-insolventieakkoord te zullen bezien of er draagvlak bestaat om de regeling van het surseanceakkoord meer op de leest van de WHOA te schoeien. 58