6.2 Slotbeschouwingen

264. Bij een pandrecht op aandelen komen er – net als bij vele andere onderwerpen – allerlei rechtsgebieden samen. Bij aandelenverpanding en haar consequenties is dat voornamelijk het vennootschapsrecht en het goederenrecht. De regels daarvoor zijn grotendeels neergelegd in Boek 2 en Boek 3 BW. Verder zijn soms regels toepasselijk uit Boeken 4, 6, 7 en 10 BW. Het is de vraag hoe al deze regels zich onderling tot elkaar verhouden. Mijns inziens ligt aan het stelsel van het burgerlijk recht de gedachte ten grondslag dat regels elkaar zoveel mogelijk aanvullen.1 Het is bij de verpanding van aandelen en de rechtsgevolgen daarvan dus doorgaans niet zo dat de regels uit Boek 2 BW de regels uit Boek 3 BW vervangen. Dat zou ook niet voor de hand liggen, omdat beide gebieden vaak andere belangen beogen te beschermen die niet onderling inwisselbaar zijn. Bij de regels over aandelenverpanding in Boek 2 BW staat in de regel de bescherming van de beslotenheid van de vennootschap centraal. Bij de regels over verpanding in Boek 3 BW staat doorgaans de bescherming van de belangen van de schuldenaar, de pandgever, en zijn schuldeisers centraal. Zonder een goede reden mag het ene belang niet worden opgeofferd voor het andere. Een goede reden kan zijn dat er met een speciale regel is beoogd om een algemene regel te vervangen. Dan kan het adagium lex specialis derogat legi generali toepassing vinden.2 De aanduiding ‘lex specialis’, die in het kader van aandelenverpanding nog wel eens wordt gebruikt, zou dan mijns inziens ook niet moeten inhouden dat deze regel in zijn verhouding tot andere regels voorgaat.3

Samenloop van regels vindt wat betreft aandelenverpanding en haar consequenties doorlopend plaats. Zo vormen de specifieke eisen aan de leveringsakte een invulling van de algemene eis dat sprake moet zijn van een geldige vestiging (§2.8) en bestaat de ontneming van het stemrecht van de pandhouder uit de geschillenregeling (art. 2:342 lid 1 BW) naast de algemene regel dat iemand zijn bevoegdheid niet mag misbruiken (art. 3:13 lid 1 BW). De regels uit Boek 2 BW over blokkeringsregelingen vormen een nadere invulling – maar geen vervanging – van de algemene regels over executie uit boek 3 BW (§5.4-5.6). Wat opvalt daarbij is dat in het kader van rechtsmacht de relatieve competentie met betrekking tot samenhangende kwesties uiteen kan lopen. Zo is de bevoegde rechter voor een verzoek tot ontheffing van de blokkeringsregeling waarschijnlijk niet dezelfde als de bevoegde rechter voor het verzoek tot onderhandse executieverkoop (§5.6.3). Verder kan samenloop in de praktijk tot onduidelijke situaties leiden, zoals die waarin de rechtbank een oordeel moet vormen over een aan haar ter goedkeuring voorgelegde executoriale verkoop van aandelen aan een medeaandeelhouder, terwijl de pandhouder daartoe verplicht is op grond van een wettelijke of statutaire aanbiedingsregeling (§5.4). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de rechter moet beoordelen of de voorgestelde wijze van executie geschikter is dan openbare verkoop, bijvoorbeeld omdat een hogere opbrengst te verwachten valt (§5.6.1). Zo’n toets schiet echter te kort, omdat veiling van de aandelen gelet op de verplichte blokkeringsregeling nou juist onmogelijk was. Mag zij dan in haar beoordeling betrekken wat de aandelen op de vrije markt hadden opgeleverd? En wanneer die prijs hoger is – dit ligt voor de hand – moet de rechter dan het goedkeuringsverzoek afwijzen? Je kunt hierover gefundeerd van mening verschillen. Al met al leidt de gelijktijdige toepasselijkheid van verschillende regelingen niet steeds tot eenvoudige antwoorden. Meestal dwingt het tot de beantwoording van de ultieme vraag: wiens belang gaat uiteindelijk voor?

Bij het vinden van houvast bij de kwestie wiens belangen voorgaan, kunnen allerlei perspectieven worden gehanteerd. In mijn onderzoek ben ik op zoek gegaan naar hoe het wettelijke stelsel houvast kan bieden bij kwesties waarover de wet en de rechtspraak zwijgen. Ik heb dat gedaan aan de hand van een systematische analyse. De vergelijking van een juridisch nog onduidelijke situatie met een situatie waarin de regels duidelijk(er) zijn, dient de essentiële regel van rechtvaardigheid dat gelijksoortige rechtsverhoudingen zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld.4 In mijn onderzoek heb ik aangetoond dat voor de beantwoording van vragen die rijzen in het kader van aandelenverpanding inspiratie kan worden geput uit de regels die gelden in vergelijkbare rechtsverhoudingen. Denk aan de vergelijking van het pandrecht met andere beperkte rechten, en aan de vergelijking van aandelen met andere zekerheidsobjecten. Denk wat betreft de vennootschappelijke verhoudingen ook nog aan de vergelijking van de positie van een pandhouder met die van een aandeelhouder of een certificaathouder. Zulke vergelijkingen helpen de leemten te vullen en zo duidelijkheid te verschaffen bij wat het recht op dat punt waarschijnlijk inhoudt. Echter, dat er inspiratie kan worden geput uit vergelijkbare rechtsverhoudingen, betekent niet dat het steeds duidelijk is welke vergelijkbare regels naar analogie zouden moeten worden toegepast op het pandrecht op aandelen. In de keuze van de rechtsverhouding waarmee wordt vergeleken, ligt doorgaans een voorkeur besloten. In mijn onderzoek heb ik geprobeerd deze te expliciteren. De kwesties rondom aandelenverpanding die ik in dit boek onbehandeld heb gelaten, zouden op eenzelfde manier kunnen worden benaderd.

265. In de slotbeschouwingen bij elk hoofdstuk heb ik geconstateerd dat de bij aandelenverpanding betrokken partijen een boel moeten overzien, en dat zij doorgaans veel moeten regelen om het pandrecht op aandelen te laten aansluiten bij de door hun beoogde rechtsverhouding (§2.11, 3.8, 4.7, en 5.12). Het is wat dat betreft gelukkig dat de wet veel ruimte laat voor onderlinge regelingen van de gevolgen van aandelenverpanding (§3.3-3.6, 4.3-4.5). Het maken van afspraken is bovendien nuttig om onduidelijkheid en onzekerheid over de gevolgen van aandelenverpanding te voorkomen. Zo volgt niet duidelijk uit de wet of de rechtspraak dat de openbaar pandhouder exclusief bevoegd raakt tot de inning van opbrengsten van de aandelen (§4.3.1-4.3.2), en is niet steeds duidelijk of in een concreet geval statutaire regelingen toepasselijk zijn op een pandhouder (§3.7.2). Minder gelukkig is dat de ruimte die wet biedt bij het maken van onderlinge afspraken en de flexibiliteit die er bestaat bij de pandexecutie van aandelen ook ruimte laat voor de uitholling van de rechtspositie van de economisch zwakkere partij. Dat kan bij aandelenverpanding de pandgever zijn, maar ook de vennootschap waarvan de aandelen worden verpand. Dit alles doet vragen rijzen over de bescherming van de bij aandelenverpanding betrokken partijen.

In het licht van het voorgaande is het relevant dat sinds 1992 de tussenkomst van een notaris bij de verpanding van aandelen verplicht is (§2.2). Een notaris heeft kort gezegd een rechtszekerheidbevorderende en een rechtsbeschermende taak (§2.4). Daarbij past dat hij als onafhankelijke professional een belangrijke rol inneemt bij de bescherming van de personen die als partij optreden in de pandakte. Zo is hij bijvoorbeeld gehouden om te voorkomen dat de aandelen in strijd met een statutaire regeling worden verpand (§2.5), en moet hij de bevoegdheid van de aandeelhouder tot verpanding controleren (§2.7). Hij helpt partijen zo in belangrijke mate bij de zekerheid dat het pandrecht daadwerkelijk ontstaat. Daarnaast is er voor de notaris een rol weggelegd met betrekking tot het informeren van de partijen over de gevolgen die het pandrecht op aandelen heeft, zodat partijen tijdig een van het uitgangspunt afwijkende afspraak kunnen maken. Ook voor de neveneffecten van aandelenverpanding zou hij kunnen waarschuwen, zoals het adviesrecht van de OR (§2.10.6) en de consequenties van aandelenverpanding voor een fiscale eenheid vennootschapsbelasting (§3.3.6). Advies daarover ten gronde kan echter niet van hem worden verwacht, wél een waarschuwend woord over de reikwijdte van zijn diensten.

Een notaris kan partijen beschermen tegen onzekerheid over en onbekendheid met de rechtsgevolgen van aandelenverpanding. Maar voor zover partijen geldig een verdeling van bevoegdheden treffen, is zijn rol slechts beperkt. In sterk ongelijke machtsverhoudingen tussen de pandgever, de pandhouder en de vennootschap, biedt de tussenkomst van een notaris dus geen bescherming tegen eventuele uitholling van de rechtspositie van een bepaalde partij. Het is de taak van de wetgever om daaraan zo nodig grenzen te stellen. Het valt daarbij op dat de wetgever daarvan geen prioriteit heeft gemaakt. Sterker nog, uit mijn onderzoek komt naar voren dat de pandhouder – doorgaans de economisch sterkere – door de jaren heen, mogelijk onbedoeld, door de wetgever steeds meer ruimte wordt geboden.5 Denk bijvoorbeeld aan het creëren van de mogelijkheid dat de pandhouder een eigen stemrecht kan verkrijgen (§3.2), en dat tegenwoordig op zijn verzoek een blokkeringsregeling tijdelijk kan worden opgeheven (§5.4.3). Het laat de rechtsbescherming van de zwakkere partij zo grotendeels over aan algemene correcties, zoals misbruik van bevoegdheid, de derogerende redelijkheid en billijkheid, en onrechtmatige daad. Deze last komt behalve op de schouders van de economisch zwakkere partij – hij moet zo nodig over de onterechte schending van zijn belangen procederen en bewijzen dat daarvan sprake is – ook op de schouders van de rechtspraak terecht. Met vrij weinig houvast – als gevolg van de ruimte die de wetgever heeft gelaten – moeten rechters zich een weg vinden bij kwesties zoals aandelenwaardering bij pandexecutie, en debt-for-equityswaps (§5.6.1 en 5.8.2). Dat is bepaald geen eenvoudige opgave. Bovendien is het niet eens gezegd dat er een rechter aan te pas komt aan de uitwinning van aandelen. De wet biedt de pandhouder immers de mogelijkheid om de aandelen in het openbaar te verkopen. Het is dan de vraag welke onafhankelijke partij daarbij de belangen in het oog houdt van de overige schuldeisers, de schuldenaar en de pandgever. De wetgever heeft namelijk de tussenkomst van een notaris of een deurwaarder bewust niet verplicht gesteld (§5.5.4). Gelet op de regeling van beslagexecutie van niet-beursgenoteerde aandelen, waarin steeds een rechterlijke tussenkomst is voorgeschreven, is dat op zijn minst opvallend te noemen.